Haftung der Architekten und Ingenieure am Bau

Besteller-Rechte beim Architektenvertrag

Die Bestellter-Rechte und die damit korrespondierenden Haftungsrisiken der Architekten bestimmen sich nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Entscheidend sind deshalb die in einem wirksamen Architektenvertrag begründeten Auftragnehmer-Pflichten.

Bei einem Vortrag in Köln beleuchtete Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Markus Koerentz die wechselseitigen Rechte und Pflichten von Bauherren und Architekten. Die gesamte Präsentation steht hier als PDF zum Download bereit:

Schadensersatz richtet sich nicht mehr nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten

Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018, zu Aktenzeichen VII ZR 46/17, gibt es jedenfalls im Werkvertragsrecht keine Möglichkeit mehr, Schadensersatz nach den sog. fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr entschieden, dass ein Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, seinen Schadensersatzanspruch statt der Leistung (sog. kleiner Schadensersatz) nicht nach den hypothetischen Kosten der Nacherfüllung beziffern kann. 

Anwendung der Differenzhypothese

Anstelle der Bemessung des entstandenen Schadens durch die Mängelbeseitigungskosten soll der Schaden vielmehr auf Basis einer Vermögensbilanz, also nach Maßgabe der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Werkleistung und dem tatsächlichen Wert dieser Werkleistung ermittelt werden. 

Im Falle der Veräußerung der mangelhaften Sachen ohne vorherige Mangelbeseitigung soll der Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen werden. 

Konsequente Anwendung des Bereicherungsverbots 

Hintergrund für diese Abkehr von der Möglichkeit, den erlittenen Schaden etwa nach den Netto-Mangelbeseitigungskosten zu bemessen, ist das im Schadensrecht geltende Bereicherungsverbot. Danach darf kein über das Erfüllungsinteresse hinausgehender Zustand entstehen. 

Erfolgt also keine Mangelbeseitigung, so ist das Vermögen des Bestellers, im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des Unternehmers, nicht in einem solchen Maße vermindert, welches im Ergebnis den fiktiven Aufwendungen der Mangelbeseitigung entspricht. 

Tatsächlich aufgewendete Mangelbeseitigungskosten sind entscheidend

Der Anspruch auf Schadensersatz besteht mithin nur dann in Höhe der vollen Mangelbeseitigungskosten, wenn der Mangel tatsächlich beseitigt wird und wenn die für die Mangelbeseitigung angesetzten Beträge auch tatsächlich für die Mangelbeseitigung verausgabt werden. 

Ohne Mangelbeseitigung gelten die Grundsätze der Minderung

Anderenfalls, ohne konkret durchgeführte Mangelbeseitigungsmaßnahmen, bleibt es nach der aktuell geltenden Rechtsprechung dabei, dass der Besteller seinen Schaden nach Maßgabe der Differenz zwischen dem Wert der hypothetisch mangelfreien Leistung und der tatsächlich mangelhaften Leistung zu bemessen hat. Dieser Wert bestimmt sich im Verkaufsfalle anhand des konkreten Mindererlöses. Dazu geht der Bundesgerichtshof, in der zitieren Entscheidung, davon aus, dass der in dem jeweiligen Fall erlittene Schaden auch gemäß § 287 ZPO anhand einer konkreten Schadensschätzung ermittelt werden kann. 

Übertragung der Rechtsprechung 

In der folgenden Begründung stellt der Bundesgerichtshof weiter klar, dass das geltende Verbot der Überkompensation künftig auch für Schadensersatzansprüche nach § 13 VOB/B gelten soll. Auch dort kommt keine Schadensberechnung nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten mehr in Betracht. 

Abzuwarten bleibt, ob und inwieweit, die durch die Grundsatzentscheidung aufgestellten neuen Regeln auch in anderen Rechtsgebieten, z.B. im Miet- und Kaufrecht, Anwendung finden. Außerdem ist dies für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung auch im Architektenrecht, nämlich für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen, so der BGH.

Vorschussanspruch als Alternative zum Schadensersatz auch im Architektenrecht

Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die neue Rechtsprechung auch Alternativen aufzeigt, wie etwa  die Möglichkeit der Klageumstellung auf einen Vorschussanspruch gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB. 

Konsequent ist in diesem Zusammenhang, dass es zukünftig auch im Rahmen der Architektenhaftung möglich sein soll, Vorschuss zu beanspruchen und so die schon eingetretenen Schäden, im Wege einer Vorfinanzierung, mit der Maßgabe auf den Architekten abzuwälzen, dass die vorherige Zahlung zweckgebunden zu verwenden und seitens des Bestellers abzurechnen ist. 

Anwendung im Kaufrecht bleibt abzuwarten

Einer bisher teilweise favorisierten Übertragung dieser Rechtsprechung auf weitere Rechtsgebiete dürfte jedenfalls für das Kaufrecht einigen Begründungsaufwand erfordern, da die aufgezeigte Möglichkeit, Vorschuss zu beanspruchen, für das Kaufrecht, anders als im Werkvertragsrecht, gerade nicht gesetzlich vorgesehen ist. 

Der Vorschussanspruch im BGB- und VOB-Vertrag

Die Regelung des § 637 Abs. 3 BGB gibt dem Auftraggeber sowohl im BGB- als auch im VOB/B-Vertrag die Möglichkeit, Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zu erheben.  

Wesen des Vorschussanspruchs

Wird Kostenvorschuss in Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung beansprucht, so ist dies nur dann zulässig, wenn der Vorschussbetrag auch tatsächlich zur Mangelbeseitigung verwendet werden soll. Anderenfalls, insbesondere bei tatsächlicher Nichtverwendung zur Mangelbeseitigung, kann der Unternehmer den gezahlten Vorschuss zurückverlangen. Deshalb hat der Bestellter die zweckgebundene Verwendung des Vorschusses, nach Maßgabe der tatsächlich entstandenen Mängelbeseitigungskosten, auch abzurechnen. 

Voraussetzungen des Vorschussanspruchs

Der Anspruch auf Vorschusszahlung besteht außerdem nur dann, wenn der Besteller Anspruch auf Mängelbeseitigung hat. Erforderlich ist dazu ein nachbesserungsfähiger Mangel sowie der fruchtlose Ablauf einer dem Unternehmer zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist

Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung

Eine Fristsetzung ist ausnahmsweise entbehrlich

Ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung 

Entbehrlich ist eine Fristsetzung etwa dann, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert. Dazu reicht das Bestreiten eines Mangels grundsätzlich nicht aus. Vielmehr sind strenge Anforderungen zu stellen. Demnach kommt eine Erfüllungsverweigerung etwa dann in Betracht, wenn das Verhalten des Schuldners unzweifelhaft als sein „letztes“ Wort zu verstehen ist, etwa dahingehend, dass eine Änderung seiner Haltung ausgeschlossen und die Fristsetzung als „reine Förmelei“ erscheinen. Dies kann bei einem wiederholten, ernsthaften Bestreiten des Vorliegens eines Mangels der Fall sein. 

Fehlgeschlagene Nacherfüllung

Einer Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung bereits fehlgeschlagen ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Nacherfüllung nicht mehr möglich ist oder unberechtigt verweigert wird. Außerdem kann ein Fehlschlag bei einer übermäßigen Verzögerung der Nacherfüllung ober bei mehreren misslungenen Nachbesserungsversuchen vorliegen, sofern anzunehmen ist, dass auch weitere Versuche der Mangelbeseitigung keinen Erfolgt haben werden. 

Unzumutbarkeit der Nacherfüllung

Schließlich ist die Nacherfüllung auch dann fehlgeschlagen, wenn sonstige besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Etwa muss sich der Unternehmer als derart unzuverlässig erweisen, dass auf Grund dieses Verhaltens keine weiteren Nachbesserungsversuche mehr in Betracht kommen. 

Kein Verschuldenserfordernis

Keine Voraussetzung für den Vorschussanspruch ist ein Verschulden des Auftragnehmers. Hat der Auftraggeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er die Nachbesserung bis zum Ablauf der gesetzten Frist erwartet, war die Frist angemessen lang und verhandelt der Auftraggeber auch nach dem Ablauf der gesetzten Frist nicht weiter zur Nacherfüllung, so besteht der Vorschussanspruch. Dies gilt jedenfalls solange, bis ein Drittunternehmer die Mängel beseitigt und seine Arbeiten abrechnet. 

Alternative Sicherheiten schließen Vorschuss aus

Sofern der Auftraggeber auf eine auskömmliche Sicherheit zurückgreifen kann, wie z.B. auf eine Gewährleistungsbürgschaft, einen Sicherheitseinbehalt, eine Bürgschaft oder auch auf eine sonstige Sicherheitsleistung gemäß § 17 VOB/B, so ist streitig, ob er diese Sicherheit zunächst verwerten muss, bevor der Vorschussanspruch besteht. Dies wird man jedenfalls dann annahmen können, wenn wegen weiterer möglicher Gewährleistungsrechte Verjährung eingetreten ist. Vor Eintritt der Verjährung braucht sich der Auftraggeber nicht auf „seine“ Sicherheiten verweisen zu lassen, weil dann für andere, potenzielle Gewährleistungsfälle keine ausreichenden Sicherheiten mehr zur Verfügung stehen. 

Im Übrigen kommt wegen einbehaltener Sicherheiten, wie etwa wegen infolge Ausübung von Zurückbehaltungsrechten einbehaltener Werklohnzahlungen, nach § 641 Abs. 3 BGB, eine Aufrechnungserklärung in Betracht.

Höhe des Kostenvorschusses

Der Besteller hat Anspruch auf Ersatz aller Aufwendungen, die nach Maßgabe des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks erforderlich sind. Maßstab für die Erforderlichkeit der Aufwendungen sind diejenigen Maßnahmen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr, aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung, ergreifen würde. Zur konkreten Kostenbestimmung kommen, neben einer Bewertung durch Sachverständige, auch die durch ein Alternativ-Unternehmen, etwa auf Grund eines Kostenvoranschlags, kalkulierten Aufwendungen in Betracht. Schließlich kann auch eine sorgfältige Schätzung erfolgen, um die Kosten der Mängelbeseitigung zu bestimmen.

Außerdem kann auf den Wortlaut des § 635 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. Nach dieser nicht abschließenden Auflistung hat der Unternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. 

Auch diese Auflistung ist allerdings nicht abschließend. Vielmehr sind alle Aufwendungen hinzuzurechnen, die zur nachhaltigen Mängelbeseitigung notwendig sind. Erstattungsfähig können deshalb auch Sachverständigen-, Planungs– und Regiekosten sein. Umstritten ist, ob Kosten für die Hotelunterbringung während der Mangelbeseitigung zu den Mangelbeseitigungskosten gehören oder ob diese – wie z.B. auch ein evtl. verbleibender merkantiler Minderwert – zu den sogenannten Mangelfolgeschäden gehören und separat zu beanspruchen sind.

Die Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB

Eine praktisch äußerst relevante Vorschrift ist § 650 f BGB. Dieser gewährt Sicherheiten für die den Unternehmer, als Vertragspartner eines Bauvertrages mit dem Besteller. 

Bauvertrag

Ein Bauvertrag ist gemäß § 650 a Abs. 1 BGB ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist gemäß § 650 a Abs. 2 BGB ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

Verlangen einer Sicherheit

Gemäß § 650 f Abs. 1 BGB kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung, einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen.

Fristsetzung

Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist gesetzt, kann der Unternehmer nach seiner Wahl entweder die Leistung vorläufig verweigern oder den Vertrag kündigen. 

Nach der Kündigung kann er die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen verlangen, § 650 f Abs. 5 BGB. 

Die Sicherheit kann der Unternehmer in Anspruch nehmen, wenn der Sicherungsfall vorliegt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein gesicherter, fälliger Anspruch auf Vergütung einschließlich Nebenforderungen, nicht erfüllt wird. 

Der Anspruch auf Stellung der Sicherheit entsteht mit dem Vertragsschluss.

Angemessenheit

Gerade wenn sich an das Sicherungsverlangen eine Kündigung des Bestellers anschließt stellt sich allerdings die Frage, welche Frist für das Sicherungsverlangen angemessen ist. Diese Frage lässt ich nur anhand des Einzelfalls beantworten. Dies wurde auch so seitens des Bundesgerichtshofs, durch Urteil vom 23.11.2017, Az. VII ZR 34/15, entschieden.

Fristsetzung

Im Hinblick auf die Beantwortung der Frage, wie viel Zeit konkret zu verstreichen hat, damit die gesetzte Frist angemessen lang ist, bestehen deshalb nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheiten. Diesen wird in der Praxis damit begegnet, dass eine unangemessen kurz gesetzte Frist eine angemessene Frist in Lauf setzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Unternehmer von diesem Mittel der Fristsetzung regelmäßig nur in Krisensituationen Gebrauch macht, wenn also Streit in Bezug auf die Mangelhaftigkeit oder die Rechtzeitigkeit der Leistungserbringung durch den Unternehmer oder über sog. Nachträge besteht. 

Eigene Vertragstreue keine Anspruchsvoraussetzung

Da sich die Vergütungsansprüche des Unternehmers bei fortschreitender Leistungsausführung rasch erhöhen, wird man auch keine zu hohen Ansprüche an die zeitliche Dauer der Fristsetzung stellen können. Deshalb ist heute unstreitig, dass die eigene Vertragstreue des Unternehmers keine Voraussetzung für den Anspruch auf Sicherheitsleistung ist, es sei denn, der Unternehmer handelt rechtsmissbräuchlich.  

Besteller-Recht auf Ablehnung der Mängelbeseitigung

Das Recht zur Nachbesserung steht im Werkvertragsrecht grundsätzlich dem Auftragnehmer zu. Allein dieser trägt das Risiko der Nacherfüllung. Dementsprechend entscheidet der Auftragnehmer auch darüber, wie genau er die Mängel dauerhaft beseitigen will. 

Fehlschlagen der Mangelbeseitigung absehbar

Ist bereits von vorne herein absehbar, dass die seitens des Auftragnehmers gewählte Art und Weise der Mangelbeseitigung ungeeignet ist, um eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende, vollständige und nachhaltige Mängelbeseitigung herbeizuführen, so ist nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, vom 9.11.2018, Az. 22 U 91/14, auch eine Zurückweisung des Angebots des Unternehmers zur Nachbesserungdurch den Auftraggeber möglich. 

Eine solche Zurückweisung war nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts rechtmäßig, da die seitens des Unternehmers vorgeschlagene Sanierung nicht erfolgreich gewesen wäre. Insbesondere konnte der Auftraggeber die Vorlage eines konkret tauglichen Sanierungskonzepts beanspruchen. Für den Auftraggeber sei es nicht hinnehmbar, dass sich der Unternehmer zunächst durch zahlreiche Versuche an die geeignete Mängelbeseitigung herantastet.

Der Auftraggeber durfte die Mängelbeseitigung des Unternehmers deshalb verweigern und von dem Unternehmer sogleich Kostenvorschuss beanspruchen. 

Unternehmerpflicht zur Vorlage eines Sanierungskonzepts

Zur Begründung wird angeführt, dass der Unternehmer zur Vorlage eines nachvollziehbaren und prüfbaren Sanierungskonzepts verpflichtet war. Der entsprechende Anspruch des Bestellers ergebe sich aus nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflichten. Aus dem werkvertraglichen Kooperationsgebot ergebe sich außerdem eine Verpflichtung zur gemeinsamen Abstimmung einer geeigneten Sanierung. 

Praktische Konsequenzen

Auch wenn ein Anspruch auf Vorlage eines Sanierungskonzepts nur im Einzelfall besteht, sollten sich die Vertragsparteien im Vorfeld erheblicher Mängelbeseitigungsmaßnahmen konkret abstimmen und etwa eine Übereinkunft dahingehend erzielten, dass die jeweiligen Maßnahmen zur nachhaltigen Mängelbeseitigung geeignet sind. Zudem  sind seitens des Bestellers folgende tatbestandliche Voraussetzungen eines Nachbesserungsverlangens einzuhalten: 

Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung

Der Besteller hat dem Unternehmer den Mangel anzuzeigen. Die Anzeige hat die konkreten Mangelsymptome so genau zu beschreiben, dass dem Unternehmer eine Nacherfüllung ermöglicht wird. Es besteht keine Besteller-Pflicht, die Ursachen der Mangelerscheinung zu benennen, um die Verpflichtung des Unternehmers zur vollständigen Mängelbeseitigung auszulösen. 

Unternehmer-Wahlrecht zwischen Reparatur und Neuherstellung

Die Entscheidung ob Nacherfüllung oder Reparatur erfolgt, hat der Unternehmer nach seiner Wahl zu treffen. Allerdings muss der Unternehmer sein Wahlrecht so ausüben, dass die ausgewählte Variante zur vertragsgemäßen Erfüllung führt. 

Umfang des Nacherfüllungsanspruchs 

Grundsätzlich kann der Unternehmer entscheiden, wie er einen seitens des Bestellers gerügten Mangel beseitigt. Besteht der Unternehmer allerdings auf einer unzureichenden Mangelbeseitigungsmaßnahme, so kann er diese zurückweisen. Dann trägt er allerdings auch die Beweislast für die zur Begründung dieser Zurückweisung angeführten Tatsachen. Der Besteller braucht sich allerdings auch nicht auf einen verbleibenden Minderwert und die Abgeltung durch einen Minderungsbetrag verweisen zu lassen. Im Einzelfall besteht deshalb Anspruch auf Vorlage eines Sanierungskonzepts.