Auftraggeber-Übersicherung bei Kombi-Bürgschaften

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Kombi-Bürgschaften, also Sicherheiten die sowohl die Vertragserfüllung als auch die Mängelansprüche sichern sollen, führen wegen Übersicherung oft zur Klauselunwirksamkeit.

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5 % Sicherheit für die Vertragserfüllung

In dem zugrunde liegenden Fall des OLG München vom 16.07.2013 Az, 9 U 5194/12 verlangte der Auftraggeber kumulativ eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme, diese sollte auch Mängel absichern.

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3 % Sicherheit für Mängel

Für etwaige Mängelansprüche verlangte der Auftraggeber zudem Sicherheit in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme. In dieser Höhe sollte die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme und Erfüllung aller vertraglich geschuldeten Leistungen in eine Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt werden.

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Klauselunwirksamkeit wegen Übersicherung

Das OLG München entschied, dass die Klausel wegen Übersicherung der Mängelansprüche insgesamt unwirksam ist, weil der Auftraggeber nach dem Klauselinhalt über einen längeren Zeitraum 2 Bürgschaften verlangen darf.

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8 % nach ungünstigster Auslegung

Nach der für den Auftragnehmer ungünstigsten Auslegung waren für das Erlöschen der Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch die weiteren vertraglich geschuldeten Arbeiten zu leisten. Da die Vertragserfüllungsbürgschaft also nach der vertraglichen Regelung nicht automatisch mit der Abnahme zurück zu gewähren war folgt daraus eine kumulierte Mängelsicherheit in Höhe von insgesamt 8 %.

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Klauselunwirksamkeit da über 5 % – Grenze hinausgehend

Nach ständiger BGH Rechtsprechung soll eine vertragliche Klausel, die eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5 % vorsieht unproblematisch wirksam sein. In vorliegendem Fall kam das OLG München allerdings zu einer Sicherheit in Höhe von 8 % und begründete mit diesem Ergebnis die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel wegen Übersicherung.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Gerade beim Vorliegen von Kombi-Bürgschaften, die sowohl die Fertigstellung betreffen als auch Mängelansprüche, empfiehlt sich eine klare vertragliche Regelung. Es ist eine deutliche Abgrenzung des Fertigstellungs- und des Gewährleistungszeitraums zu vereinbaren. In AGB empfiehlt es sich zur Vermeidung von Klauselunwirksamkeit auf Grund einer Kumulation der Sicherheiten an die Abnahmeerklärung anzuknüpfen.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. steht Ihnen bei Fragen rund um Ihr Baurecht für eine erste Kontaktaufnahme telefonisch oder per Email zur Verfügung.

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Unterlassene Aufklärung – Haftung von Architekt und Statiker

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Architekt und Tragwerksplaner haben den Bauherrn auch dann ordnungsgemäß aufzuklären, wenn diesem bewusst ist, dass Planung und Statik bestimmte Gefahren in Kauf nehmen, weil sich dies aufdrängt.

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Eingeschränkte Baugenehmigungserteilung

In dem zu entscheidenden Fall plante der Eigentümer und Bauherr eine Bebauung der Steilküste von Rügen. Das von dem Bauherrn in Auftrag gegebene Baugrundgutachten empfahl den Randstreifen entlang der Küste von der Bebauung frei zu halten. Die dennoch beantragte und erteilte Baugenehmigung enthielt die Auflage, eine standortbezogene Bodenuntersuchung vornehmen zu lassen. Dies unterließen sowohl Architekt als auch Statiker.

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Nutzungsuntersagung und Rückbauverpflichtung

2 Jahre nach Fertigstellung der Baumaßnahmen erging eine Nutzungsuntersagungsverfügung, danach eine Abbruchverfügung. Das Gebäude musste zurück gebaut werden.

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Schadensersatz wegen Unbewohnbarkeit

Wegen der entstandenen Kosten (Nutzlose Aufwendungen für die Baumaßnahmen und Kosten für den Rückbau) beansprucht der Eigentümer Schadensersatz von Architekturbüro und Statiker in Höhe von etwa 3 Mio €.

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Erörterungs- und Untersuchungspflichten – Verletzung

In Bezug auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche hat der Bundesgerichtshof nunmehr zu Aktenzeichen VII ZR 4/12 entschieden, dass Architekt und Statiker ihre Pflichten verletzt haben, indem sie es zum Einen unterließen, die Risiken eines möglichen Steilhang – Abbruchs mit der Klägerin zu erörtern und zudem auch keine weitere Baugrunduntersuchung veranlassten.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Vorliegend waren dem Kläger zwar diejenigen tatsächlichen Umstände bekannt, aus denen sich die Gefährdung ergab. Die Beklagten durften sich allerdings nicht darauf verlassen, dass die zu ihren Lasten bestehenden Aufklärungspflichten deshalb vollständig entfielen. Sie hatten vielmehr den tatsächlichen Kenntnisstand des Bauherrn zu erforschen und ggf. weitere erforderliche Hinweise zu erteilen. Zudem hätten Sie auch die durch die Baugenehmigung gebotene Baugrunduntersuchung vornehmen müssen.

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Wegen der in vorliegendem Fall bestehenden etwaigen Kenntnisse des Auftraggebers hat sich dieser allerdings gegebenenfalls  ein adäquates Mitverschulden anrechnen zu lassen.

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Werklohnanspruch für Schadenbeseitigung vor Abnahme

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Auch für Reparaturleistungen vor Abnahme kann Vergütungsanspruch bestehen, wenn der Auftraggeber einen solchen begründen wollte.

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PVC-Bodenverlegung auf noch feuchtem Estrich

Der mit der umfangreichen Verlegung von PVC – Böden beauftragte Auftragnehmer meldete wegen noch vorhandener Estrich–Restfeuchte erhebliche Bedenken an. Deswegen erklärte der Auftragnehmer seinen Gewährleistungsverzicht für sämtliche auf diese Restfeuchte etwa zurückgehende Blasen- und Beulen an dem verlegten PVC-Boden

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Hinzutreten eines Wasserschadens

Noch vor der Abnahme ereignete sich ein erheblicher Wasserschaden. Danach zeigte sich am gesamten PVC-Belag erhebliche Blasenbildung. Deren genaue Ursache (Estrich-Restfeuchte oder Wasserschaden) ist nicht mehr aufklärbar.

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Nachbesserungsverlangen trotz Gewährleistungsverzicht

Der Auftraggeber verlangte von seinem Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten, beauftragte diese zunächst mündlich und bestätigte den Auftrag sodann schriftlich.

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Wirksame Stundenlohnvereinbarung nach VOB/B

Die gestützt auf diese Vereinbarung erhobene Werklohnklage hatte in allen Instanzen Erfolg. Der Bundesgerichtshof entschied durch Urteil vom 26.04.2005 zu Az. X ZR 166/04, die zunächst getroffene mündliche Abrede und deren nachträgliche schriftliche Bestätigung sei eine wirksame Stundenlohnvereinbarung im Sinne des § 2 Nr. 10 VOB/B

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Ausnahme von der Pflicht zur Risikotragung bis zur Abnahme

Der BGH zog zur Beantwortung der Frage einer wirksamen Stundenlohnabrede sämtliche Umstände des Falles unter Berücksichtigung aller sonstigen Reparaturaufträge heran und ermittelte die Vergütungspflicht anhand einer umfassenden Vertragsauslegung. Ausnahmsweise wich das gefundene Ergebnis deshalb von § 646 BGB und § 7 Nr. 1 VOB/B ab.

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Zudem ausdrückliche Bestätigung der Mehrvergütungsansprüche

Vorliegend war es so, dass der Auftraggeber die zunächst mündlich vereinbarten Mehrvergütungsansprüche durch sein Auftragsschreiben nochmals ausdrücklich bestätigt hatte. Hinzu kam der vereinbarte Gewährleistungsausschluss für diejenige Blasenbildung die auf der Estrich-Restfeuchte beruhen konnte und die Tatsache, dass die genaue Ursache für die Blasenbildung unklar geblieben war.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Entscheidend war vorliegend, dass die Nachbesserungsarbeiten durch genau diejenige Estrich-Restfeuchte veranlasst sein konnten, für die die unentgeltlich zu erbringende Gewährleistung infolge der Bedenkenanmeldung durch den Auftragnehmer vertraglich abbedungen worden war, der Auftraggeber also ausdrücklich das Risiko übernommen hatte. Auf die nach § 4 Nr. 5 VOB/B bestehende Pflicht, die seitens des Auftragnehmers erbrachte Werkleistung bis zur Abnahme zu schützen, kam es deshalb vorliegend nicht an.

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Drittschadensliquidation durch Aufrechnung des Bauherrn

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Drittschäden können bei zufälliger Schadenverlagerung am Bau nach der Gefahrtragungsregel, § 644 Abs. 1 BGB, auch durch Aufrechnung liquidiert werden.

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Beschädigung des Gewerks vor Abnahme

Fassadenbauer und Dachdecker waren gleichzeitig auf der Baustelle beschäftigt. Bevor die Werkleistungen abgenommen wurden trat ein Nässeschaden auf. Für diesen waren primär unterlassene Schutzmaßnahmen des Fassadenbauers ursächlich. Zudem war auch das Dach teilweise nicht ganz richtig abgedichtet.

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Erneute Leistungserbringung erforderlich

Der Dachdecker musste seine Arbeiten infolge der Feuchtigkeitsmängel nochmals ausführen. Die dadurch entstehenden Kosten rechnete der Bauherr gegen den Werklohnanspruch des Fassadenbauers auf, indem er diesem eine Erklärung vorlegte, die ihn zur Geltendmachung dieses Schadens im eigenen Namen berechtigte.

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Gegenforderung in Höhe des Vergütungsanspruchs

Das Oberlandesgericht München urteilte am 16.08.2011 zu Az. 9 U 1927/11, über die Rechtmäßigkeit der Aufrechnung und entschied, dass der Bauherr den Schaden des Dachdeckers – angemessene Vergütung für die Dachabdichtung – im Wege der Drittschadensliquidation gegenüber dem Fassadenbauer aufrechnen kann.

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Obligatorische Gefahrentlastung

Dieses Ergebnis begründet sich durch Anwendung der Fallgruppe „obligatorische Gefahrentlastung“ nach der Gefahrtragungsregel, § 644 BGB, diese wirkt nur zugunsten des Bestellers, nicht hingegen zugunsten eines ebenfalls auf der Baustelle beschäftigten Drittunternehmers. Danach hat  der Besteller – mangels Gefahrtragung – im Ergebnis keinen Schaden. Dieses Ergebnis entfaltet aber gegenüber dem Drittunternehmer keine Wirkung, so dass diesem ein Schaden in Höhe seiner Vergütung entsteht.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Richtigerweise war vorliegend die Fallgruppe der obligatorischen Gefahrentlastung anwendbar. Die Schadenshöhe des Dachdeckers, die dieser vom Fassadenbauer verlangen kann, bemisst sich nach der Vergütungskalkulation, umfasst also insbesondere auch den in dieser Vergütung enthaltenen Gewinn, nicht hingegen die Umsatzsteuer.

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Vergütung für Nachträge auch bei garantiertem Pauschalfestpreis

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Geänderte und zusätzliche Leistungen sind auch bei einer Pauschalpreisabrede besonders zu vergüten.

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Pauschalpreis auf Grundlage funktionaler Leistungsbeschreibung

Die Parteien eines Bauvertrags, Bauherr und Generalunternehmer (GU), vereinbarten fertige und funktionsgerechte Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf der Grundlage der VOB/B zu einem Pauschalfestpreis

 

Änderungsvorbehalt vertraglich vereinbart

Vertraglich vereinbarten die Parteien einen Änderungsvorbehalt für den Fall von Auflagen der zuständigen Baugenehmigungsbehörde. Die erforderlich werdenden Änderungen sollten keine Ansprüche begründen. Sämtliche Leistungen sollten von dem vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreis erfasst werden.

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Mehrvergütung für zusätzliche Leistungen

Nach Erfüllung der behördlichen Auflagen verlangt der Generalunternehmer Vergütung für die erforderlich gewordenen Nachträge gemäß § 2 Nr. V ff. VOB/B. Diesem Anspruch gab das OLG Koblenz durch Urteil vom 14.11.2012, Az. 5 U 465/12, statt. Die gegenüber der von der Pauschalpreisabrede erfassten Leistung – entsprechend der ursprünglichen Baugenehmigungsplanung und dem auf dieser Basis erstellten Leistungsverzeichnis – vorgenommenen Änderungen und der mit diesen korrespondierenden Mehrleistungen führten zur zusätzlichen Vergütungspflicht (Mehrvergütung).

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Ausschlussmöglichkeiten bei Leistungsabweichungen

Zwar besteht die Möglichkeit, Abweichungen von dem vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreis auszuschließen. Eine solche Vereinbarung muss sich allerdings auf die Vergütung für die konkret geänderten Leistungen beziehen und nicht nur auf sonstige Beeinträchtigungen, die aus den Änderungen resultieren.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Mehrvergütungsansprüche können beispielsweise durch eine genau gefasste vertragliche Regelung vereinbart werden, indem auf eine konkrete Leistungen Bezug genommen wird. Ansonsten bleibt der Vergütungsanspruch nur dann unverändert, wenn die die von der Pauschalsumme erfasste Leistung nicht ändert. Insbesondere bei Anwendbarkeit der VOB / B können gemäß § 2 Nr. VII. 2 VOB/B bei Mehrleistungen auch Mehrvergütungsansprüche bestehen. Die entsprechende Regelung hat folgenden Wortlaut:

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Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.

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Keine Gewährleistung bei Schwarzgeldabrede

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„Ohne Rechnung Abrede“ zwecks Umsatzssteuerverkürzung führt zur Gesamtunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts

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Schwarzgeldabrede

In dem entschiedenen Fall vereinbarten die Vertragsparteien den mit den zu erbringenden Handwerkerleistungen verbundenen Vergütungsanspruch ohne Rechnung zu begleichen, um die Umsatzsteuer zu verkürzen.

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 Mangelhafte Leistung

Kurz nach Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Arbeiten (Pflasterung einer Grundstückseinfahrt) zeigten sich Mängel in Form von Unebenheiten. Der eingeschaltete Sachverständige kam zu dem Ergebnis eines mangelhaften Unterbaus. Gestützt auf diese Feststellungen beanspruchte die Klägerin Erstattung der Mängelbeseitigungskosten.

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Nichtigkeit des Gesamtvertrages

Ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht Schleswig urteilte am 21.12.2012, Az. 1 U 105/11, bei einer in einem Bauvertrag enthaltenen Schwarzgeldabrede trete Gesamtnichtigkeit des Vertrages ein. Dies führe zum Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen. Zur Begründung stellte das OLG auf einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG ab, mit der Folge der Gesamtnichtigkeit gemäß § 134 BGB.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Dem im vorliegenden Fall gefundenen Ergebnis „Gesamtnichtigkeit des Vertrages“ ist zuzustimmen. Die Schwarzgeldabrede mit dem Inhalt die vertraglich geschuldete Leistung ohne Rechnung zu erbringen diente zwar lediglich der Vorbereitung des später zu erfüllenden Tatbestands der Steuerhinterziehung. Diese Abrede wirkte sich allerdings unmittelbar auf die Höhe des vereinbarten Werklohnes aus, also auf die bei Vertragsschluss zu  berücksichtigenden wesentlichen Vertragsbestandteile. Für die Annahme einer nur partiellen Unwirksamkeit und die Aufspaltung des Vertrages in einen wirksamen und in einen unwirksamen Teil blieb deshalb kein Raum.

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Amtshaftung bei Balkonabsturz

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Auch bei fehlerhafter behördlicher Schlussabnahme haften Bauherr, Architekt, Bauunternehmer und Eigentümer gegenüber der Anstellungskörperschaft des wegen Durchführung der Schlussabnahme verpflichteten Beamten vorrangig.

      

Schadensersatz aus Amtshaftung

Ein vom Balkon abgestürzter Besucher eines seit 25 Jahren bestehenden Gebäudes beanspruchte Schadensersatz im Wege der Amtshaftung von der Baugenehmigungsbehörde.

      

Abweichungen von der Baugenehmigung

Diese hatte in den 80er Jahren den Bauantrag für ein Mehrfamilienhaus genehmigt und abgenommen. In der Baugenehmigung war eine massive Balkonbrüstung aus Beton vorgesehen. Tatsächlich ausgeführt und von der beklagten Baugenehmigungsbehörde abgenommen wurde eine Brüstung aus Glas. Der Geschädigte hatte sich auf die Glasbrüstung gestützt, war in die Tiefe gestürzt und hatte sich schwer verletzt.

      

Umfangreiche Schutzpflichten der Baugenehmigungsbehörde

Das zur Entscheidung angerufene Landgericht Bonn sprach dem Geschädigten am 15.03.2005 zu Aktenzeichen 1 O 552/04 Schadensersatz im Umfang von knapp 300.000,00 € zu. Dies deshalb weil die Baugenehmigungsbehörde bei der Bauabnahme dazu verpflichtet war, die Interessen der Nutzer, also auch und gerade der Besucher zu schützen und nur bei Fehlerfreiheit der Bausubstanz Schlussabnahme zu erteilen.

      

Ausnahmsweise keine Subsidiarität der Amtshaftung

In Bezug auf die Abnahme durch die Baugenehmigungsbehörde ist ebenso wie bei jedem Amtshaftungsanspruch die Regelung des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten. Die darin gesetzlich angeordnete Subsidiarität der Amtshaftung führt dazu, dass die Behörde für Pflichtverletzungen der Baugenehmigungsbehörde nur dann haftet, wenn gar keine andere Verantwortlichkeit besteht. Dies war hier der Fall, weil Eigentümer, Bauherr und Architekt personenidentisch waren und weil dieser Herr im Zeitpunkt des Unfalls verstorben war. Auch eine Inanspruchnahme des Bauunternehmens kam wegen Insolvenz nicht in Betracht.

     

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Selbstverständlich beseht die Pflicht der Baugenehmigungsbehörde, im Rahmen der ihr obliegenden Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben, auch die Interessen der Nutzer zu schützen.

Umgekehrt folgt aus diese Subsidiarität des Amtshaftungsanspruchs, dass der Bauherr selbst keinen Anspruch gegen die Behörde dahingehend hat, ihn vor der Inanspruchnahme auf Schadensersatz wegen positiver und negativer Abweichungen von der behördlich akzeptieren Baugenehmigungsplanung zu schützen.

       

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Voller Werklohn bei unberechtigter Selbstvornahme

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Stellt der Auftraggeber das seitens des Auftragnehmers mangelhaft erbrachte Werk eigenmächtig neu her, so steht dem Auftragnehmer dennoch der volle Werklohn zu.

Auftrag zur Errichtung nicht genehmigter Mauer

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit der Errichtung eines Verblendmauerwerks, anzubringen im Stapelverband, also abweichend von der Verbandsregel mit durchlaufenden Stoßfugen. Da für diese Art der Mauerrichtung keine Baugenehmigung vorlag, war die Bauausführung mangelhaft.

Mängelbeseitigung nur durch vollständigen Rückbau möglich

Die Baumängel konnten nur durch einen vollständigen Rückbau des Mauerwerks behoben werden. Der Auftraggeber ließ die Mauer ohne Rücksprache mit dem Auftragnehmer neu errichten und kümmerte sich nicht um die angezeigte Behinderung und das Recht des Auftragnehmers zur Nacherfüllung.

Voller Vergütungsanspruch des AN

Das OLG Jena entschied durch Urteil vom 07.12.2006, Az. 1 U 34/05 zugunsten des Auftragnehmers und sprach diesem den vollen Werklohn zu. Dies deshalb, weil sich der Auftragnehmer nicht mit dem Wiederaufbau in Verzug befand und zudem auch nach der ausgesprochenen Kündigung noch Nacherfüllung in Bezug auf seine Baumaßnahmen leisten durfte. Eine Anrechnung der für einen Drittunternehmer aufzuwendenden Nachbesserungskosten auf die Vergütungsrückstände kam nach der gerichtlichen Entscheidung nicht in Betracht.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Das Gericht bestätigt die inzwischen herrschende Meinung. Danach ist der Auftraggeber nicht berechtigt, die Baumängel ohne vorheriges Fehlschlagen der seitens des Auftragnehmers zu erbringenden Nacherfüllung im Wege der Selbstvornahme zu beheben. Es besteht keine Möglichkeit der Selbstvornahme unter Anrechnung der durch diese entstehenden Kosten. Lediglich Mindermeinungen vertreten einen Kostenerstattungsanspruch unter Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB oder des § 649 S. 2 BGB. Weder für eine direkte noch für eine analoge Anwendung bleibt allerdings Raum, da die Gewährleistungsrechte im Werkvertragsrecht ebenso wie im Kaufrecht abschließend geregelt sind.

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Flughafenausbau und kein Ende

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Schadensersatzansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des neuen Hauptstadtflughafens (Brandschutzvorkehrungen) rücken in greifbare Nähe

 

Klage der Fluggesellschaft Air Berlin gegen den Flughafenbetreiber

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Pflicht zur Beweisführung auch in der Berufungsinstanz

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Auch wenn das Berufungsgericht auf den erstinstanzlichen Vortrag pauschal Bezug nimmt, darf es nicht nur den Sachvortrag verwerten, sondern muss auch die angebotenen Beweise verfolgen.

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