Voller Werklohn bei unberechtigter Selbstvornahme
Stellt der Auftraggeber das seitens des Auftragnehmers mangelhaft erbrachte Werk eigenmächtig neu her, so steht dem Auftragnehmer dennoch der volle Werklohn zu.
Auftrag zur Errichtung nicht genehmigter Mauer
Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit der Errichtung eines Verblendmauerwerks, anzubringen im Stapelverband, also abweichend von der Verbandsregel mit durchlaufenden Stoßfugen. Da für diese Art der Mauerrichtung keine Baugenehmigung vorlag, war die Bauausführung mangelhaft.
Mängelbeseitigung nur durch vollständigen Rückbau möglich
Die Baumängel konnten nur durch einen vollständigen Rückbau des Mauerwerks behoben werden. Der Auftraggeber ließ die Mauer ohne Rücksprache mit dem Auftragnehmer neu errichten und kümmerte sich nicht um die angezeigte Behinderung und das Recht des Auftragnehmers zur Nacherfüllung.
Voller Vergütungsanspruch des AN
Das OLG Jena entschied durch Urteil vom 07.12.2006, Az. 1 U 34/05 zugunsten des Auftragnehmers und sprach diesem den vollen Werklohn zu. Dies deshalb, weil sich der Auftragnehmer nicht mit dem Wiederaufbau in Verzug befand und zudem auch nach der ausgesprochenen Kündigung noch Nacherfüllung in Bezug auf seine Baumaßnahmen leisten durfte. Eine Anrechnung der für einen Drittunternehmer aufzuwendenden Nachbesserungskosten auf die Vergütungsrückstände kam nach der gerichtlichen Entscheidung nicht in Betracht.
Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Das Gericht bestätigt die inzwischen herrschende Meinung. Danach ist der Auftraggeber nicht berechtigt, die Baumängel ohne vorheriges Fehlschlagen der seitens des Auftragnehmers zu erbringenden Nacherfüllung im Wege der Selbstvornahme zu beheben. Es besteht keine Möglichkeit der Selbstvornahme unter Anrechnung der durch diese entstehenden Kosten. Lediglich Mindermeinungen vertreten einen Kostenerstattungsanspruch unter Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB oder des § 649 S. 2 BGB. Weder für eine direkte noch für eine analoge Anwendung bleibt allerdings Raum, da die Gewährleistungsrechte im Werkvertragsrecht ebenso wie im Kaufrecht abschließend geregelt sind.
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