In Bezug auf Trocknungsarbeiten entschied der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 08.12.2011, Az. VII ZR 198/10, dass die Auswahl einer Trocknungsmethode welche zu größeren Schäden am Gebäude führt als tatsächlich erforderlich zum Entfallen des Fristsetzungserfordernisses zur Nacherfüllung führt.
Bauteilöffnung zur Trocknung
Nachdem es im Rahmen der Errichtung eines Alten- und Pflegeheims zu einem Wasserschaden gekommen war, führte die Bauunternehmerin Trocknungsarbeiten durch. Zur Trocknung des schwimmenden Estrichs auf Betondecken schnitt die Klägerin in den gefliesten Bädern die Silikonfugen sowie die dahinter liegende Dichtungsschicht zwischen Fußboden und Wand auf. Die Klägerin bohrte in die Mitte des Fliesenbodens ein Loch und saugte durch dieses Luft ab. Durch das Nachströmen trockener Luft waren die Trocknungsarbeiten im Ergebnis erfolgreich. Die Auftraggeberin rechnet gegen die für die Trocknungsarbeiten angesetzte Vergütung mit Schadensersatzansprüchen für die Wiederherstellung fachgerechter Fugen auf.
Keine Beeinträchtigung der Bausubstanz
Die Auftraggeberin vertritt die Auffassung, es hätte genügt die Bodenfliesen zu durchbohren. Die vollständige Entfernung der Fugen sei nicht erforderlich gewesen. Sie macht Schadensersatz in Höhe von 46.520,00 € für die Wiederherstellung fachgerechter Fugen geltend. Nach Auffassung des BGH wurden die Trocknungsarbeiten zwar einwandfrei und vernünftig ausgeführt, so dass eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nicht erforderlich war. Vielmehr habe die Unternehmerin ihre Hauptpflichten ordnungsgemäß erfüllt. Aufgabe der Unternehmerin sei es aber zudem gewesen, die geeignete und schonendste Methode der Trocknung auszuwählen. Der BGH sprach deshalb Schadensersatz zu.
Keine Vereinbarung anderer konkreter Maßnahmen
Da die Parteien keine konkreten Trocknungsmaßnahmen vereinbart hätten, schuldete die Unternehmerin einerseits für eine effiziente Trocknung geeignete Maßnahmen, andererseits waren aber auch möglichst geringe Eingriffe in die Bausubstanz geschuldet. Insgesamt hätte es vorliegend genügt, die Fliesen aufzubohren. Da das Öffnen der Fugen also weder vereinbart noch erforderlich war entstand ein nicht durch Nacherfüllung beseitigungsfähiger Schaden.
Keine Fristsetzung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung
Der BGH urteilt konsequent und spricht Schadensersatzansprüche zu, ohne auf die Fristsetzung zur Nacherfüllung größeren Wert zu legen. Da auch eine hypothetisch gedachte Nacherfüllung den Schaden nicht entfallen ließe ist diese in der Tat entbehrlich. Systematischer und dogmatisch richtiger wäre es, auf einen Anspruch gemäß § 631 i.V.m. § 280 BGB abzustellen und einen Schadenseratzanspruch neben der Leistung zu bejahen anstatt offen zu lassen ob der Schadensersatz auch aus einem Anspruch statt der Leistung nach § 280 Abs. 3, § 281 BGB folgen kann.
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