Abnahme – Klauselunwirksamkeit im Bauträgervertrag

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In allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauträgervertrages ist eine Klausel, die die Abnahme durch einen vom Bauträger eingesetzten Verwalter vorsieht gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben unwirksam.

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Klausel im Bauträgervertrag

Eine in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel sieh in Bezug auf die Abnahme des mit erworbenen Gemeinschaftseigentums eine Regelung folgenden Wortlauts vor:

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„Für das Gemeinschaftseigentum findet im Regelfall eine gesonderte Abnahme statt. Der Käufer bevollmächtigt unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, und zwar jeden für sich allein, den nachgenannten vereidigten Sachverständigen, den nach dem Wohnungseigentumsgesetz für das Kaufobjekt bestellten Verwalter sowie den Verwaltungsbeirat mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Das Gemeinschaftseigentum ist somit abgenommen, wenn entweder alle Käufer oder anstelle von den Käufern der Sachverständige oder der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat das Gemeinschaftseigentum abnimmt.“

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Abnahmeerklärung und Mängelrüge

Die auf diese Klausel gestützte Abnahme wurde Ende 2001 durch den von dem veräußernden Bauträger eingesetzten Verwalter der Wohnanlage erklärt. Ende 2006 rügen die Erwerber das Vorliegen von Schall-Mängeln. Dagegen wendet der Bauträger Verjährung ein.

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Keine Verjährung wegen Klauselunwirksamkeit

Den Verjährungseinwand ließen die befassten Gerichte wegen Unwirksamkeit der Abnahmeklausel nicht gelten. Insbesondere auch der Bundesgerichtshof folgte in seinem Beschluss vom 12.09.2013, Az. VII ZR 308/12 dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.10.2012, Az. 23 U 112/11. Danach ist die Klausel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums wegen unangemessener Beachteilung entgegen den Geboten von Treu und Glauben unwirksam.

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Verstoß gegen das Neutralitätsgebot

Zur Begründung der Klauselunwirksamkeit stellt die Rechtsprechung darauf ab, dass der errichtende Bauträger durch die verwendete Regelung einen eng verbundenen und deshalb wohl gesonnenen Verwalter bestellen kann, um die Voraussetzungen der Abnahme zu Gunsten des Bauträger zu bejahen. Dies führe dann dazu, dass die Abnahmeerklärung leicht ohne neutrale Prüfung etwa zu rügender Mängel erfolgen kann.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:

Entsprechend dem durch diese Rechtsprechung normieren Neutralitätsgebot wird man immer dann von einer Unwirksamkeit der Abnahmeklausel ausgehen können, wenn die Abnahmemöglichkeit durch Personen geschaffen wird, deren Bestellungsrecht alleine und ausschließlich dem veräußernden Bauträger zusteht. Zu unterscheiden ist diese Konstellation allerdings von dem Fall, dass die Bestellung durch individuell ausgehandelte Vereinbarung etwa auch unter Berücksichtigung etwaiger Vorschlagsrechte der Eigentümer erfolgt.

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Konkludente Abnahme nur bei erkannten / gerügten Mängeln

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Eine konkludente Abnahme kommt nur dann in Betracht, wenn der Vertragspartner (Unternehmer oder Bauträger) erwarten darf, der Erwerber / Besteller  würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Mängel bekannt bzw. gerügt sind.

 

Keine förmliche Abnahme

8 Jahre nach der Errichtung einer Wohnanlage macht die Wohnungseigentümergemeinschaft Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend. Der auf der Gegenseite involvierte Bauträger wendet Verjährung ein. Die vertraglich vorgesehene Abnahme ist nicht erfolgt.

Keine endgültige Abnahmeverweigerung

Voraussetzung für die Wirksamkeit der Verjährungseinrede ist dementsprechend der Verjährungsbeginn durch Umstände durch deren Vorliegen das vertragliche Erfüllungsverhältnis als beendet angesehen werden kann. In Betracht kam neben einer nicht vorliegenden ernsthaften und endgültigen Abnahmeverweigerung auch eine konkludente Abnahme.

Keine konkludente Abnahme

Um eine solche konkludente Abnahme zu begründen konnte das OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 05.07.2012, Az. 12 U 231/11 keine hinreichenden Umstände erblicken. Zwar stand die Mangelhaftigkeit des Werkes der Abnahme grundsätzlich nicht entgegen. Auch an einer solchen, für eine konkludente Abnahme erforderliche Vereinbarung fehlte es allerdings vorliegend. Mangels Abnahme hatte die Verjährung deshalb auch nicht zu laufen begonnen, so dass die Einrede der Verjährung keinen Erfolg hatte.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: 

Auch bei vereinbarter förmlicher Abnahme kommt eine konkludente Abnahme in Betracht. Voraussetzung ist allerdings nicht nur die Abnahmeerklärung durch schlüssiges, übereinstimmendes Verhalten, sondern auch eine einvernehmliche Aufhebung des vertraglich fixierten Erfordernisses einer förmlichen Abnahme.

Diese kann zwar grundsätzlich auch konkludent erfolgen. Es bestehen allerdings strenge Voraussetzungen, die es nicht nur darzulegen sondern auch zu beweisen gilt.

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Kein Ersatz für Aus- und Einbaukosten beim Kaufvertrag zwischen Unternehmen

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Nacherfüllung setzt Lieferung einer mangelfreien Sache voraus. Der Ausbau der zunächst defekt gelieferten Sache sowie der Einbau der neuen Sache wird allerdings nur bei Verbraucherverträgen vom Umfang der Ersatzpflicht mit erfasst.

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Streit über Einbauverpflichtung

2 Unternehmer streiten sich über den Umfang der Nacherfüllung. Fraglich ist insbesondere die Verpflichtung der Lieferantin, nicht nur einen mangelfreie Wasserspeicher zu liefern sondern diesen auch – anstelle des defekten Geräts – in die Anlage einzubauen.

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Beschränkung der Montageverpflichtungen auf den Verbrauchsgüterkauf

Der Bundesgerichtshof, der über die Einbauverpflichtung der Lieferantin entscheiden sollte, verwies auf das Urteil vom 17.10.2012, Az. VIII ZR 226/11. Danach wird § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nur beim Verbrauchsgüterkauf gemäß § 474 BGB richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, dass die Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache“ neben dem Ausbau und dem Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch deren Einbau umfasst. Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern werden nicht erfasst.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: 

Hinsichtlich der Frage, ob die Aus- und Einbaukosten bei Austausch einer mangelhaften Kaufsache mit umfasst sind, ist demnach zu unterscheiden.

Nur wenn auf einer Seite der Vertragsbeziehung ein Unternehmer (Händler oder gewerblicher Lieferant) und auf der anderen Seite ein Verbraucher beteiligt ist, gilt die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung mit der Folge der Ersatzpflicht von Aus- und Einbaukosten.

Wiedereinbau bzw. Erstattung der aufzuwendenden Kosten kann dann nicht verlangt werden, wenn nur Verbraucher oder nur Unternehmer beteiligt sind. Auch z.B. in der Konstellation zwischen Lieferant und Baustoffhändler besteht keine Ersatzpflicht.

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Schadensersatz bei Verweigerung der Nacherfüllung

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Rechtmäßige Verweigerung der Nacherfüllung durch den Unternehmer gemäß § 635 Abs. 3,  275  BGB führt zum Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne dass es einer Fristsetzung bedarf.

 

Mangelhafte Isolierung

Der für den Bauherrn tätigte Sanitärunternehmer baute anstatt einer nach EnEV vorzusehenden Wärmedämmung von mindestens 20 mm für Warmwasserleitungen nur eine Dämmung mit einer Stärke von 13 mm ein.

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Einwand der Unverhältnismäßigkeit

Der Aufforderung des Bauherrn zur Mangelbeseitigung begegnete der Unternehmer mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 635 Abs. 2, § 275 BGB weil die Kosten der Beseitigung des Mangels (fehlerhafte Isolierung) etwa 900 bis 1000 Mal teuer wären, als die Kosten des jährlichen Wärmeverlusts.

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Unmittelbares Schadensersatzverlangen des Bauherrn

Dem seitens des Bauherrn daraufhin geäußerte unmittelbare Schadensersatzverlangen gestützt auf § 280 Abs. 1,  § 281 BGB gab der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11.10.2012, Az. VII ZR 179/11 statt. Gestützt auf den Wortlaut des § 636 BGB kam es neben der berechtigt verweigerten Nacherfüllung auch nicht auf die ansonsten für Schadensersatz und Rücktritt erforderlichen Fristsetzung an.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: 

Die werkvertraglichen Mängelrechte (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz und Selbstvornahme) kommen grundsätzlich erst dann in Betracht wenn der Unternehmer Gelegenheit zur Nacherfüllung hatte.

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Ausnahmsweise kommt auch eine sofortige Anwendung der werkvertraglichen Mängelrechte (ohne Fristsetzung) in Betracht, wenn die Nacherfüllung ausgeschlossen ist, bzw. verweigert werden kann. Die Ausschlusstatbestände ergeben sich aus § 635 Abs. 3 BGB. Zu nennen sind:

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  • Bestehen eines grobes Missverhältnis zwischen Erfüllungsinteresse des Bauherrn und Aufwand des Unternehmers
  • Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nach Abwägung von Leistungshindernissen für den Unternehmer und Leistungsinteresse für den Besteller.
  • Unverhältnismäßigkeit der für die Nacherfüllung aufzuwendenden Kosten

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Hinzu kommen gemäß § 636 BGB

  • Fehlschlagen der Nacherfüllung und
  • Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Besteller.

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