In einem aktuellen Urteil vom 02.06.2022 (Az.: 8 U 205/21) hat das Oberlandesgericht Braunschweig entschieden, dass die Regelungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zur fiktiven Abnahme der Leistung einer AGB-Kontrolle nicht standhalten und unwirksam sind, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde und der Auftragnehmer Verwender der VOB/B ist.
Gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 VOB/B gilt die Abnahme nach Ablauf von sechs Werktagen nach der Benutzung als erfolgt, wenn keine Abnahme verlangt wird, der Auftraggeber die Leistung in Benutzung genommen hat und nichts anders vereinbart ist. Doch diese Regelung greift nicht, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde und somit einer Inhaltskontrolle unterliegt.
Im konkreten Fall ging es um die Frage, ob und wann die Abnahme eines Milchviehstalls erfolgt ist. Der Auftragnehmer – der die VOB/B gestellt hatte – meinte, die Leistung sei aufgrund ihrer Nutzung durch den Auftraggeber nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (fiktiv) abgenommen worden. Das Gericht entschied jedoch anders und stellte fest, dass die Regelungen der VOB/B nicht wirksam einbezogen wurden und somit eine fiktive Abnahme nicht in Betracht kommt.
Einschätzung von Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Für den Auftragnehmer ist es wichtig, die VOB/B „als Ganzes“ zu vereinbaren, um von deren Regelungen zur fiktiven Abnahme profitieren zu können. Andernfalls unterliegt die Regelung des § 12 Abs. 5 VOB / B einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB und ist unwirksam.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2023-12-12 13:40:362023-12-12 13:40:37Ohne VOB/B als Ganzes keine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 11.03.2016, Az. 22 U 176/14, entscheiden, dass der Auftragnehmer etwaige Überschüsse an den Auftraggeber zurückzuzahlen hat, wenn sich nach Fertigstellung der Leistung und Ablauf der in § 14 Abs. 3 VOB/B genannten Fristen eine Überzahlung ergibt. Dieser Rückzahlungsanspruch verjährt innerhalb von drei Jahren nach Schlussrechnungsfreife.
Doch ab wann beginnt die Verjährungsfrist zu laufen? Zu der hier entscheidenden Frage, wann der Anspruch entsteht, zitiert das OLG Düsseldorf weitere Rechtsprechung wie folgt:
Entstanden im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist ein Anspruch, sobald er geltend gemacht und durch Klage durchgesetzt werden kann. Nicht erforderlich ist, dass er bereits beziffert werden und Gegenstand einer Leistungsklage sein kann. Um die Verjährung in Lauf zu setzen, genügt vielmehr die Möglichkeit, eine die Verjährung hemmende Feststellungsklage zu erheben
(vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980, VII ZR 41/80, BGHZ 79, 176 – 180, Rn. 10; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 199 Rn. 3).
Der Anspruch entsteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wenn er nach § 271 BGB fällig ist, d.h. dann, wenn der Gläubiger die Leistung verlangen kann.
Ausreichend für das Entstehen der Ansprüche ist nach der nun erfolgten Klarstellung durch das OLG Düsseldorf, dass die Abrechnungsmöglichkeit, also die sogenannte „Schlussrechnungsreife“ durch Fertigstellung der Arbeiten und Ablauf der in § 14 Nr. 3 VOB/B genannten Fristen vorliegt.
Ein Rückforderungsanspruch wegen zu viel geleisteter Abschlagszahlungen kann demnach bereits entstehen, ohne dass eine Schlussrechnung vorliegt. Der Auftraggeber kann dann selbst den Überschuss ermitteln und einfordern. Eine Abnahme der Bauleistungen ist lediglich ein Indiz für die Fertigstellung, aber keine Voraussetzung für das Entstehen des Rückzahlungsanspruchs.
Besteht zudem ein negativer Schlussrechnungssaldo, so ist der Anspruch in entsprechender Höhe entstanden.
Einschätzung von Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Der Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung verjährt innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen. Eine Bezifferung des Anspruchs ist nicht erforderlich, es reicht aus, wenn der Gläubiger eine Feststellungsklage erheben kann.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2023-10-24 15:49:032023-10-24 15:49:36Rückzahlungsanspruch verjährt auch ohne Abnahme und Schlussrechnungsstellung
Das Landgericht München I hat durch Urteil vom 13.07.2023 (Az. 2 O 1924/22) die Frage zu entscheiden, ob trotz einer unwirksamen Abnahmeklausel im Bauträgervertrag eine konkludente Abnahme vorliegen kann.
Eine Abnahme ist bei einem Bauwerkvertrag grundsätzlich erforderlich, um die Fälligkeit der Vergütung auszulösen, §§ 640, 641 BGB. In dem entschiedenen Fall konkreten Fall hatte der Bauträger in seinen Verträgen vorgesehen, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen erfolgen soll. Diese Klausel stufte das Gericht jedoch als unangemessen benachteiligend ein und erklärte die Abnahmeklausel für unwirksam. Zur Begründung verwies es wie folgt auf die folgende ständige Rechtsprechung:
Nach höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung benachteiligt eine Regelung über die Abnahme, wonach – wie vorliegend – das Gemeinschaftseigentum durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen oder durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter abgenommen wird, die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil den Erwerbern die Möglichkeit genommen wird, über die Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung des Bauträgers selbst zu befinden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.04.2018, Az.: 8 U 19/14; BGH, Beschluss vom 12.09.2013, Az.: VII ZR 308/12; OLG München, Urteil vom 06.12.2016, Az.: 28 U 2388/16).
Da keine wirksame Abnahmevereinbarung vorlag, hatte das Gericht sodann zu prüfen, ob eine konkludente Abnahme vorliegt. Grundsätzlich kann eine konkludente Abnahme auch ohne ausdrückliches Erklärungsbewusstsein als Abnahme gewertet werden, wenn der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Abnahmeerklärung verstanden werden kann und wenn der andere Teil, vorliegend der Bauträger diese Erklärung auch tatsächlich so verstanden hat.
Dies verneinte das Gericht vorliegend mit der Begründung, dass die Erwerber auf Grundlage der Regelung im Bauträgervertrag davon ausgehen mussten, das eigenständige Recht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums unwiderruflich an einen vom Verwalter bestimmten Sachverständigen verloren zu haben. Dies deshalb, weil die vorstehend zitierte Rechtsprechung zur Unwirksamkeit dieser Klauseln erst zeitlich später entwickelt wurde. In Bezug auf die gescheiterte Abnahme handelten die Erwerber deshalb auch nicht fahrlässig.
Mit dieser Argumentation der aus der Sphäre des Bauträgers resultierenden gescheiterten Abnahme verneinte das Gericht vorliegend dementsprechend die Entstehung eines Abwicklungs- bzw. Abrechnungsverhältnisses.
Nach Auffassung des Gerichts sollten weitere mögliche Mängelrechte schon deshalb ausgeschlossen sein, weil die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen.
Einschätzung von Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Die Entscheidung ist insoweit kritisch zu betrachten, als es entscheidend auf die Frage der Verwirkung ankam, die vorliegend auch noch bejaht wurde. Dass diese Bewertung korrekt ist, darf ernsthaft bezweifelt werden. Es dürfte sich hier um einen Kunstgriff des Gerichts gehandelt haben, um nach wie vor bestehende, aus der Schuldrechtsreform resultierende Differenzen zu überwinden. Nach aktueller Rechtslage wäre hingegen die Folgefrage zu beachten, ob Erfüllungsansprüche aus dem Bauträgervertrag innerhalb von 10 Jahren verjähren, § 199 Abs. 4 BGB (OLG Köln, Urteil vom 21.08.2020, Az. 19 U 5/20) oder nicht (OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2019 – 24 U 14/18). Außerdem wurde die Frage, dass es vor Abnahme keine Mängelrechte gibt, schon seitens des BGH entschieden. Mit der eher fragwürdigen Annahme der Verwirkung sollte den Erwerbern daher wohl die Möglichkeit genommen werden, die Abnahme noch zu erklären.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2023-09-12 06:08:072023-09-12 06:08:08Bauträgervertrag: Anforderungen an eine konkludente Abnahme
Bestrebungen des Gesetzgebers zur Reform des Bauvertragsrechts exitierten bereits seite über einem Jahrzehnt. Konkrete Thesen wurden und werden seit dem ersten Baugerichtstag in Hamm diskutiert. Gerade die aktuell sehr allgemein gehaltenen Thesen des Werkvertragsrechts gaben zwischenzeitlich Anlass konkrete Fakten zu schaffen.
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Erfodernis zur Regelung des Bauvertragsrechts
Sowohl der technische als auch der rechtliche Fortschritt, insbesondere die ständig wachsende Flut an gerichtlichen Entscheidungen geben den Ausschlag wesentliche Fragen konkret zu regeln. Zu nennen sind insbesondere spezelle Regeln für folgende Verträge:
Bauvertrag
Verbrauchervertrag
Architektenvertrag und den
Ingenieurvertrag
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Wesentliche Inhalte der Neuregelung
Erforderlich ist die Neuregelung, weil der Bauvertrag, anders als der Werkvertrag, eine länger Zeitpsanne umfasst. Zu diesen 4 Vertragstypen sind umfassene Neuregelungen in den §§ 650a bis 650u BGB, mit folgenden Kerninhalten, die von dem aktuell geltenden, bisher bekannten Werkvertragsrecht abweichen:
Anordnungsrecht des Bestellers
Möglichkeit der Vergütungsanpassung bei Mehr- und Mindermengen
Konkretisierungen in Bezug auf die Fragen der Abnahme
Bereits bestehende Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung wird explizit geregelt
Verbraucher-Bauverträge ehalten eine Baubeschreibungspflicht
Einführung einer Pflicht für beide Parteien zur verbidlichen Bauzeitregelung
Einführung eines Widerrufsrechts für Verbraucher
Obergrenze für Abschlagszahlungen
Sonderregelungen für Ingenieur- und Architektenverträge
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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M.empfiehlt: Die akutell angestrebte Neuregelung ist zu empfehlen. Es ist durchaus sinnvoll, wenn seitens des Gesetzgebers neue Leitlinien aufgestellt werden durch die konkrete Fragen detailliert geregelt werden. Die Konsequenz, ein Mehr an Rechtssicherheit, schafft Vertrauen in die tägliche Arbeit. Gerade auch auf der Baustelle.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2016-04-12 21:19:442017-01-25 12:49:49Bauvertragsrechtsreform konform kaufrechtlicher Mängelhaftung
Pfusch, bzw. Mängel am Bau sind auf fast jeder Baustelle ein Thema. Die Frage ob es sich um einen Mangel im technischen Sinne handelt beurteilt sich nach dem Vertragsinhalt.
Einhaltung anerkannter Regeln der Technik
Die allgemein anerkannten Regeln der Technik gelten ebenfalls als Maßgabe der geschuldeten Leistungen, so dass deren Nichteinhaltung ebenfalls einen Mangel begründen kann. Dazu entschied der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 7. März 2013, Az. VII ZR 134/12, in Bezug auf eine Holztreppe, dass die allgemein anerkannte Regeln der Technik für handwerkliche Gewerke vorsehen können, dass entweder bei bestimmten Bauteilen eine Mindeststärke eingehalten oder ein Standsicherheitsnachweis im Einzelfall vorgelegt werden muss.
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Bei der Ausführung der entsprechenden Gewerke ist seitens des Unternehmens darauf zu achten, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik und des Handwerks eingehalten werden. Sofern eine Abweichung von diesen Regelungen erfolgt, ist unternehmerseitig darauf hinzuweisen. Ohne einen solchen Hinweis besteht eine Nachbesserungspflicht, unabhängig davon, ob sich schon ein Mangel, bzw. dessen Symptome gezeigt haben.
Fehlende Nachweise
Das in dem seitens des BGH behandelten Fall einschlägige Regelwerk sah in Bezug auf die eingebaute Holztreppe eine Wangenstärke von 50 mm, bzw. bei entsprechendem Nachweis eine Stärke von 45 mm vor. Der Unternehmer legte weder einen Standsicherheitsnachweis noch einen Zustimmung vor. Dazu behauptete der Auftraggeber, die Wangenstärke von nur 40 mm – wie sie im entschiedenen Fall vorliege – entspreche nicht dem Regelwerk.
Nichtbeachtung technischer Regeln als Mangel
Dazu führte der Bundesgerichtshof, wie auch schon die Vorinstanzen in seiner Entscheidung aus, die Leistung müsse die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen, nur dann sei sie nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB vertragsgerecht. Entscheidend war deshalb eine Vertragsauslegung nach Maßgabe der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Infolge der vorliegenden Abweichung von diesem technischen Regelwerk bejahte der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines Mangels.
Neuherstellungskosten als Vorschussanspruch
Daran anknüpfend konnte der Auftraggeber vorliegend die Kosten für die Neuherstellung auch im Wege des Vorschussanspruchs geltend machen. In Bezug auf die Frage des Umfangs der Mangelbeseitigungsverpflichtung ist zu berücksichtigen, dass schon das Risiko eines zukünftigen Schadens einen Mangel darstellt. Dazu entscheid das OLG Karlsruhe durch Urteil vom 29.11.2013 durch Az. 13 U 80/12 (vom BGH durch Entscheidung vom 26.03.2014, Az. VII ZR 15/14 nicht zur Revision zugelassen, dass bereits das Risiko eines zukünftigen Schadens einen Mangel darstellt.
Keine Beschränkung auf Mangelsymptome
Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied dazu für den Fall einer Dachkonstruktion, dass sich der Auftraggeber nicht mit einer Mangelbeseitigung zufrieden geben muss, die sich auf die offensichtlichen Mängel (-symptome) beschränkt.
Vielmehr behalte der Auftraggeber seinen Anspruch auf Erfüllung des Bauvertrages. Dies beinhalte auch eine vollständige Herstellung der vertraglichen Qualität. Schon die fehlende Sicherheit über die Möglichkeiten des vertragsgemäßen Gebrauchs genügt danach für das Bestehen eines Baumangels.
Kompletterneuerung notwendig
In dem entschiedenen Fall ging es um das Fehlen einer Dampfbremse, sog. Dampfsperre. Nach fruchtlosem Fristablauf zur Mängelbeseitigung verlangt der Auftraggeber Vorschuss in Höhe er Kosten für die Erneuerung der Folie, weil einige kleine Beschädigungen vorlagen und nach Durchführung einer so genannten Blower-Door-Messung auch weitere Beschädigungen nicht ausgeschlossen werden konnten. Entscheiden wurde dementsprechend auch darüber ob sich die Mangelbeseitigung auf die nachgewiesenen Fehlstellen beschränken konnte und durfte oder ob eine vollständige Erneuerung geschuldet war.
Beschränkung auf offensichtliche Fehler unzumutbar
Das OLG Karlsruhe bestätige dazu die zu selbigem Thema bereits ergangenen Urteile des OLG Düsseldorf vom 14.07.1995, Az. 22 U 46/95 und des OLG Köln, Urteil vom 22.09.2004, Az. 11 U 93/01. Danach besteht Anspruch auf vollständige Erneuerung, weil es für den Auftraggeber nicht zumutbar ist, die Nacherfüllung auf offensichtliche Fehler zu beschränken. Dies gelte in den entschiedenen Fällen insbesondere auch deshalb, weil die Dichtigkeit des Daches für ein Gebäude von besonderer Bedeutung ist. Das hohe Risiko weitere Mangelfolgeschäden durch eindringende Feuchtigkeit begründe die Unzumutbarkeit für den Auftraggeber und Bauherren, zukünftigen Schadenseintritt erst noch abwarten zu müssen.
Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M.empfiehlt: Zunächst sollte die vertraglich geschuldete Leistung möglichst eindeutig bestimmt sein. Sowohl durch ausdrückliche Formulierung in Bezug auf die einzubauenden Bauteile als auch in Bezug auf die zu beachtenden Regelwerke (DIN-Normen).
Sachverständigenbewertung
Die Frage des Vorliegens eines Mangels sollte vorzugsweise durch Hinzuziehung geeigneten Sachverstands (Sachverständige) beantwortet werden.
Einbeziehung naher Mangelfolgeschäden
Empfehlenswert ist es hierzu, sich nicht nur auf die eigentlichen Mangelfeststellungen zu beschränken sondern auch nahe liegende Mangelfolgeschäden mit einzubeziehen und nicht nur die Mangelbeseitigungsmaßnahmen selbst sondern auch die jeweiligen Vorsorgemaßnahmen zur Vermeidung von Folgeschäden dokumentieren, beschreiben und bewerten zu lassen, um die jeweils erforderlichen Mangelbeseitigungsmaßnahmen festzulegen.
Umfang nach Wirtschaftlichkeitsmaßstab
Von dem Umfang der seitens des Auftragnehmers an den Auftraggeber zu erstattenden Mangelbeseitigungskosten zählen auch und insbesondere sämtliche Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Auftraggeber für erforderlich halten durfte.
Auftraggeber trägt Prognoserisiko
Dabei ist entscheidend, welche Aufwendungen ein wirtschaftlich denkender Auftraggeber für erforderlich halten durfte. Maßgeblich für die Betrachtung der Erforderlichkeit ist dabei der Zeitpunkt der Beauftragung eines Drittunternehmens. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Auftraggeber das Prognoserisiko trägt. Das bedeutet entsprechend des Urteils des BGH vom 07.03.2013, Az. VII ZR 119/10, dass der Auftraggeber die Kosten der Mangelbeseitigung selbst zu tragen hat, wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass die Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht erforderlich waren.
Gerne möchte ich Sie einladen, sich meinen Gastbeitrag zu dem Thema beim Deutschlandfunk anzuhören:
00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2015-06-30 14:50:192017-01-25 12:49:49Pfusch am Bau…
Durch Anwendung spezieller Baustreitlösungstechniken helfe ich Ihnen bei der individuellen Verhandlung in den verschiedensten Konfliktbereichen auf der Baustelle
Projektbegleitende Baurechtsmediation
Das Beratungsangebot für die Bauwirtschaft erstreckt sich auf sämtliche Bereiche der projektbegleitendenBaurechtsmediation. Zu nennen sind hier zunächst die Phasen der Vertragsanbahnung und der Vertragsverhandlung. Daran anknüpfend folgen die Aufbauphasen der Projektdurchführung und der Projektrealisierung bis hin zum Projektabschluss. In allen diesen Phasen stehe ich Ihnen als Bau-Wirtschaftsanwalt und –Mediator projektbegleitend auch auf der Baustelle zur Verfügung.
Baukonflikte
Die jeweiligen Konfliktfelder erstrecken sich innerhalb dieser Phasen auf die Interaktion zwischen den Beteiligten (Auftraggeber, Auftragnehmer und weitere Baubeteiligte, wie etwa Planer und / oder Überwacher). Anlass und Gegenstand der zu lösenden Streitigkeiten sind meist Fehler bzw. Lücken in der Planung, bzw. in der Bau- und Leistungsbeschreibung. Dies hat zur Folge, dass Nachtragsverhandlungen notwendig werden.
Ziel der baubegleitenden Projektmediation ist es, in jeder Phase, eine mindestens tragfähige und maximal optimierte Lösung zwischen allen Beteiligten zu entwickeln, die auf die individuellen Bedürfnisse und auf die jeweilige Einzelfallsituation konkret, dauerhaft und selbstbestimmt angepasst ist.
Beratungsschritte
Die Beratung erfolgt grundsätzlich in folgenden Schritten, die jedoch innerhalb jeder baubegleitenden Baurechtsmediation anzupassen sind und deshalb variieren können:
Klärung des Auftrags, Vorgehen bei Änderungen und Erweiterungen;
Prüfung der rechtlichen Grundlagen, insbesondere der Verträge;
Bestandsaufnahme, Eingrenzung und Bestimmung des Konflikts;
Prüfung der erforderlichen Lieferungen und Leistungen;
Verhandlung mit / zwischen Auftraggeber oder Verursacher einer Änderung;
Herstellung von Akzeptanz bei Auftraggeber und / oder Verursacher;
Entwicklung tragfähiger und realisierbarer Lösungen;
Ergebnisdokumentation durch vertragliche Gestaltung der Vereinbarung.
Tatsächliche Projektsituation
Praktisches Anwendungsfeld der der Lösung von Konflikten auf der Baustellte sind sämtliche Bausituation und sämtliche Bauvorhaben. Konflikte treten hierbei innerhalb der jeweiligen am Bau beteiligten Unternehmen selbst oder auch zwischen verschiedenen am Bau beteiligten Unternehmen auf. Weitere Anwendungsfelder sind Unstimmigkeiten innerhalb Planungsbüros oder zwischen Planung und Bauausführung (Unternehmen und / oder Bauleitung). Friktionen können schließlich auch innerhalb der Vertragsverhältnisse zwischen Investor / Bauherr auftreten, sofern mehrere am Bau beteiligten (Unternehmen), sei es als Arbeitsgemeinschaft oder als Konsortium zusammenarbeiten, um das Gesamtprojekt zu realisieren.
Rechtliche Vertragsgrundlagen
In sämtlichen Konstellationen kommt es vor, dass die vertraglichen Grundlagen zwischen den am Bau beteiligten Unternehmen unvollständig oder lückenhaft sind, weil gerade die entstandene Lage / tatsächliche Situation nicht geregelt wurde. Die entsprechende Lösung für diese Veränderungen, z.B. notwendigerweise entstehende weitere Leistungen / Erfordernis zusätzlicher Regelungen, gilt es dann im Rahmen der Baudurchführung baubegleitend zu entwickeln. Empfehlenswert ist es in dieser Situation möglichst frühzeitig (erneut) in die Verhandlungsphase einzutreten, sobald klar ist, dass es im Rahmen der Projektrealisierung zu Veränderungen kommen wird. Als Wirtschaftsanwalt und –Mediator helfe ich dabei durch projektbegleitende Baurechtsmediation dabei, zunächst die Bereitschaft der Parteien zu wecken, aufeinander zu anstatt aufeinander los zu gehen. Innerhalb der Verhandlungen helfe ich mit bestimmen Baustreitlösungstechniken dabei etwa bestehende Unstimmigkeiten zu regeln und entweder gar nicht erst entstehen zu lassen oder schnellstmöglich wieder aus der Welt zu schaffen.
Praktische Anwendungsbeispiele (Bausituationen)
In der Praxis bietet sich die Möglichkeit projektbegleitender Baurechtsmediation insbesondere in den folgenden Konstellationen der Leistungsabweichung:
Mengenabweichungen von mehr als 10 %, beim Pauschalpreisvertrag und Höhe der Vergütung des Unternehmers auf der Basis des ursprünglich vereinbarten Einheitspreises oder im Wege der Preisanpassung
Leistungsmodifikationen, insbesondere Verfahren bei:
Herausnahme von Leistungen (Teil-Kündigungen / Selbstvornahme)
Leistungsänderungen (Änderungen des Bauentwurf / Preisneuberechnung)
Zusätzliche Leistungen (bisher nicht erfasste (nicht) angeordnete (erforderliche) Leistungen)
Folgeaufträge (Keine Nachträge, sondern selbstständige neue Leistungen)
Bauzeitverzögerungen: Die Bauzeit stellt neben Qualität und Kosten die dritte Säule für den Erfolg eines Bauprojekts Verändern sich die Vertragsfristen und / oder können diese nicht eingehalten werden, so sind die Konflikte der Auslegung vertraglicher Klauseln zu Pufferzeiten etwa genauso relevant, wie etwa die Klärung der Frage, ob es sich um verbindliche Fristen handelte oder um bloße Absichtserklärungen bzw. Zwischenfristen, die nicht zwangsläufig zur Überschreitung des Endtermins führen.
Regelungsgegenstände
In den einzelnen Konfliktfeldern besteht sodann weiterer Klärungs- und Vereinbarungsbedarf, der im Rahmen der projektbegleitenden Baurechtsmediation unter Mithilfe des Wirtschaftsanwalts und –Mediators, Markus Koerentz, LL.M., eine sinnvolle Regelung erfahren kann:
Feststellung des Bautenstandes und Beweissicherung;
Beauftragung von geeigneten Drittunternehmen;
Sicherung der Baustelle;
Prüfung, ob die Sicherungsrechte eine Drittbeauftragung ohne weiteres zulassen.
Konstellationen der projektbegleitenden Baurechtsmediation
Ist etwa fraglich, ob es sich um eine Anordnung zur Bauzeit handelt und ist der Auftraggeber auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht berechtigt, Anordnungen zur Bauzeit zu treffen, so findet die projektbegleitende Baurechtsmediation in folgenden Konstellationen Anwendung.
Zunächst ist es denkbar, dass der Auftragnehmer mit der Anordnung einverstanden ist. Wird im Rahmen der projektbegleitenden Baurechtsmediation eine einverständliche Vertragsänderung mit entsprechender Vergütungsfolge erzielt und durch schriftliche Vereinbarung in solcher Art und Weise fixiert, dass sowohl Streit über die Berechtigung der Änderungsanordnung als auch Streit über die Höhe der Vergütung vermieden werden.
Bedarf projektbegleitender Streitlösung
Kommt es zu keiner einvernehmlichen Änderung und bleibt es deshalb bei fehlendem Einverständnis des Auftragnehmers mit der Anordnung, so besteht schon aus tatsächlichen Gründen Bedarf zu projektbegleitenden Lösung der Baustreitigkeit durch mediative Baustreitlösungstechniken des Wirtschaftsanwalts und –Mediators, Markus Koerentz, LL.M., etwa weil aus irgendeinem Grund, der nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammt, ein Baustopp oder eine Änderung der Ausführungsfristen verfügt wurde. Der Konflikt betrifft dann äußere Zwänge einerseits und (gefühlte) Behinderungen anderseits, so dass es in besonderem Maße gilt, Verständnis für die jeweils andere Position zu wecken und die beiderseitigen Interessen genau zu klären und zu verdeutlichen.
Arbeitsziele
Ziel meiner Arbeit als Wirtschaftsanwalt und –Mediator ist es, im Wege projektbegleitender Baurechtsmediation jeweils nachfolgende Einstellungen der Parteien eines etwa bestehenden Konflikts zu wecken:
Herstellung wechselseitiger Akzeptanz und Wertschätzung, so dass der Konflikt als beiderseitig wahrgenommen und im Sinne der besten Möglichen Praxis für alle Beteiligten technisch sinnvoll, wirtschaftlich vorteilhaft und rechtlich tragfähig gelöst wird.
Bereitschaft eigene Interessen / Positionen zu benennen / offenzulegen und die entsprechenden Interessen / Positionen der anderen Konfliktpartei(en) zu respektieren, so dass eine beiderseitig vorteilhafte Lösung erarbeitet werden kann.
Führen ehrlicher Verhandlungen auf Augenhöhe, auch wenn es sich um verschiedene Ebenen innerhalb eines hierarchischen Systems (z.B. Bauunternehmen) handelt, indem Gefühle, Positionen, Interessen und Absichten wahrheitsgemäß und unverfälscht offen gelegt werden;
Verständnis für die entsprechenden Haltungen der anderen Konfliktparteien aufbringen;
den Konflikt gerade im Hinblick auf die Ziele und Interessen der anderen Beteiligten betrachten können;
Bereitschaft eine sachliche Lösung aus dem Konflikt selbst heraus zu entwickeln und dabei gerade auch kreative Ergebnisse zu entwickeln.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2015-03-17 08:53:292017-01-25 12:49:50Baumediation – Baustreitlösungstechniken
Voraussetzung für arglistiges Verschweigen eines Fehlers bei der Bauüberwachung ist das Bewusstsein von der vertragswidrigen Leistungserbringung. Diese liegt auch dann vor, wenn die Mängel derart erheblich sind, dass sie nur bei einer bewusst lückenhaften Bauüberwachung nicht entdeckt werden konnten.
Mangelhafte Dachsanierung
Die seitens des Bauherrn bestellten Dachsanierungsarbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Die daraus folgenden Korrosionsschäden zeigten sich erst nach dem Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungszeit.
Festgestellte Mängel
Der mit der Überprüfung der Schäden beauftragte Sachverständige stellte im Rahmen seines Ortstermins fest, dass die auf dem Dach angebrachten Abdichtungsbahnen entgegen der Verleganleitung verklebt wurden und dass zudem der notwendige Anstrich bzw. die Beschichtung fehlte. Im Übrigen stellte der Sachverständige fest, dass Dachabdichtungsmaterial und verwendeter Klebstoff nicht zusammen passten und in der verwendeten Kombination jedenfalls zu Dach–Undichtigkeiten und zu weiteren Mängeln an der Dachkonstruktion führten.
Vorgeworfene Pflichtverletzung
Den seitens des Bauherrn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen hielt der Bauüberwacher bzw. dessen Haftpflichtversicherung die Einrede der Verjährung entgegen. Dennoch erhob der BauherrKlage und beanspruchte Ersatz der Mangelbeseitigungskosten. Der Verjährungseinrede begegnete er mit der Begründung, dass Art und Umfang der Mängel ließen darauf schließen, dass der Bauüberwacher seine Bauüberwachungspflicht in besonders grobem Umfang verletzt habe.
Keine Verjährung
Die daraufhin gegen den Bauüberwacher geltend gemachten Haftungsansprüche hielt das OLG Zweibrücken in seinem Urteil vom 13.02.2013, Az. 1 U 46/12 wegen arglistigen Verschweigens nicht für verjährt. Art, Umfang und Schwere der Mängel konnten den Anschein einer arglistigen Unterlassung tatsächlich ordnungsgemäßer Bauüberwachung begründen, weil Art und Umfang der Baumängel so offensichtlich waren, dass sich nur bei bewusst lückenhafter Bauüberwachung unentdeckt bleiben konnten.
Die Annahme der Arglist führte in vorliegendem Fall zur Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist (3 Jahre ab Kenntnis des Bauherrn von den aufgetretenen Mängeln).
Entsprechend der gesetzlichen Definition ist zur Bejahung des Arglist-Tatbestands positives Bewusstsein von der vertragswidrigen Leistungserbringung erforderlich. Eine bloß nachlässige Bauüberwachung kann den Arglist-Vorwurf dementsprechend noch nicht begründen. Hier setzt das Gericht an, indem es jedenfalls dann, wenn der aufgetretene Mangel derart augenfällig ist, dass er nur bei einer bewusst lückenhaften Bauüberwachung unentdeckt bleiben konnte, auch „schon“ den Arglist–Tatbestand bejaht.
Dies begründete eine erhebliche Verschärfung der Bauüberwachungsverpflichtung.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2015-02-26 17:13:352017-01-25 12:49:50Arglist-Anforderungen bei Bauüberwachungsfehlern
Verhandlungen können als Anerkenntnis einer Bürgschaftsforderung genügen.
Verhandlungen über Darlehensverlängerung
Bank, Darlehensnehmerin und Bürge verhandelten im Jahre 2010 mehrfach über die Verlängerung eines durch Bürgschaft gesicherten Darlehens. Die entsprechende Bürgschaft stammt aus dem Jahre 2007. Der Sicherungszweck ist wie folgt definiert:
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„Die Bürgschaft wird zur Sicherung aller Forderungen … übernommen …“
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Außerdem findet sich in der Bürgschaft folgende Regelung
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„Anerkenntnisse, die der Hauptschuldner der Landesbank erteilt hat oder noch erteilen wird, haben gegenüber dem Bürgen volle Gültigkeit.“
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Durch eine Vereinbarung aus dem Jahre 2009 verpflichtet sich die das Darlehen gewährende Bank wie folgt:
„Die Bank wird vorbehaltlich der Zustimmung ihrer Gremien – unter Beibehaltung der Sicherheiten- die Verlängerung des bestehenden Kreditverhältnisses … anbieten…“
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Bürge unterzeichnet Darlehensvertrag
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Der Bürge unterschreibt 2010 den Entwurf eines Nachtrags zum Darlehensvertrag zwischen Darlehensnehmerin und Bank. Die Bank selbst unterzeichnet diesen Nachtrag nicht, reicht dennoch im Jahre 2012 – nach der Zahlungsunfähigkeit der KG – Klage gegen den Bürgen ein.
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Das OLG Hamm sah in seinem Urteil vom 10.02.2014, Az. 31 U 124/13, in den gescheiterten Verhandlungen zum Nachtrag ein Anerkenntnis des Bürgen und sprach der Bank gegen den Bürgen einen entsprechenden aus der Bürgschaft folgenden Zahlungsanspruch zu.
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Verjährung lag danach nicht vor, weil der Bürge mit seiner Unterschrift unter die Vereinbarung zum Nachtrag ein Anerkenntnis in Bezug auf seine Einstandspflicht abgegeben hatte. Ein solches Anerkenntnis kann grundsätzlich schon durch schlüssiges Verhalten oder bloßes Stillschweigen aber auch durch Verhandlungen abgegeben werden.
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Als Voraussetzung genügte das eindeutige und ernsthaft geäußerte Erklärungsbewusstsein in Bezug auf die Einstandspflicht. Dieses lag vorliegend in der der Unterschrift des Bürgen. Dessen Unterschrift begründete entsprechendes Vertrauen der Bank. Auf die fehlende Unterzeichnung der Bank und das Nichtzustandekommen des Nachtrags selbst kam es danach nicht mehr an.
Beim Scheitern vorn Verhandlungen haben die innerhalb dieser Gespräche abgegebenen Verhandlungen grundsätzlich keine Gültigkeit mehr. Etwas anderes gilt allerdings dann, wann der Wille zur Übernahme der Schuld eindeutig zum Ausdruck kommt. Vorliegend ergab sich aus den Umständen, der uneingeschränkten Unterschrift des Bürgen, dessen entsprechender Wille zur Übernahme der Einstandspflicht.
00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2014-11-20 10:25:292017-01-25 12:49:50Gescheiterte Vergleichsverhandlungen als Bürgschafts-Anerkenntnis
Mangels Möglichkeit der Fortschreibung der Ursprungskalkulation richtet die Höhe der Vergütung zusätzlicher Arbeiten nach der Ortsüblichkeit.
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Behinderungsbedingte Bauzeitenverzögerung
Die Realisierung eines Bauvorhabens nach VOB / B Werkvertrag verzögerte sich auf Grund von Behinderung. Dadurch erstreckte sich die Bauzeit auch auf die Wintermonate. Witterungs- und jahreszeitlich bedingt wurden ursprünglich nicht vorgesehene Baumaßnahmen erforderlich. Diese führte der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers aus und fordert dafür die ortsübliche Vergütung. Diese zahlt der Auftraggeber nicht und behauptet dazu fehlende Ortsüblichkeit.
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Zusätzliche Baumaßnahmen für die Wintermonate
Das Kammergericht bestätigte am 17.04.2012 zu Az. 7 U 149/10 die Vergütungspflicht der zusätzlichen Baumaßnahmen gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B. Da der Auftraggeber die zusätzlichen Baumaßnahmen veranlasst hatte. Zur Bestimmung der Höhe der Vergütung kam allerdings die Anwendung der Regelung des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B nicht in Betracht, weil die zusätzlichen Arbeiten nicht in der Ursprungskalkulation enthalten waren, so dass die enthaltene Kalkulation nicht als Grundlage herangezogen werden konnte.
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Ortsüblichkeit maßgeblich
Das Bestreiten der Höhe des Nachtrags durch den Auftraggeber hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Der alleinige Angriff auf die Ortsüblichkeit der Forderung hatte keinen Erfolg, weil eine weitere Begründung zur mangelnden Ortsüblichkeit fehlte. Die zur Prüfung der Ortsüblichkeit notwendigen Informationen können jedoch bei öffentlichen Stellen, z.B. bei der Industrie und Handelskammer, abgefragt werden.
Grundsätzlich bestimmt sich die Höhe zusätzlicher Vergütung nach §2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B. Danach ist der neue Preis auf Grundlage der ursprünglichen Vergütung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosen zu vereinbaren.
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Anspruch auf besondere Vergütung besteht, wenn eine im Vertag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird. Auch diese Vergütung bestimmt sich zunächst nach den Grundlagen der Preisermittlung für die ursprünglich vorgesehene vertragliche Leistung und unter Berücksichtigung der besonderen Kosten der zusätzlich geforderten Leistung.
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Nur wenn in der Ursprungskalkulation keinerlei Informationen enthalten sind, die für die Bildung eines neuen Preises herangezogen werden könnten, kann zur Bestimmung der Höhe der Vergütung auf die ortsüblichen Preise zurückgegriffen werden.
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Beansprucht der Unternehmer diese ortsübliche Vergütung, so können die angesetzten Preise nicht pauschal angegriffen werden. Vielmehr ist konkret zu begründen, warum die angesetzten Preise nicht der Ortsüblichkeit entsprechen sollen.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2014-10-24 15:08:322017-01-25 12:49:50Ortsübliche Preise für Vergütung zusätzlicher Arbeiten maßgeblich
Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 642 Abs 1. BGB soll kündigungsbedingte Nachteile ausgleichen.
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Abnahme bei Funktionalität
Die Vertragsparteien hatten die Abnahme mit dem Nachweis der Funktionalität der zu erbringenden Leistung verknüpft. Mangels nachweisbarer Funktionalität war die Abnahmefähigkeit nicht gegeben. Die dazu erforderlichen Gerätschaften nebst Personal stellte der Auftraggeber dem Auftragnehmer jedoch nicht zur Verfügung, weil er dazu vertraglich nicht verpflichtet war. Stattdessen erklärte er den Rücktritt vom Vertrag.
Vergütung wegen unterlassener Mitwirkung
Der Auftragnehmer forderte daraufhin u.a. gestützt auf § 642 BGB Vergütung wegen unterlassener Mitwirkung. Anspruch auf Zahlung entsprechenden Werklohns lehnte das OLG Hamburg durch Urteil vom 29.03.2012, Az. 13 U 26/07 ab. Der gesetzliche Entschädigungsanspruch bei Kündigung bestehe lediglich neben dem Vergütungsanspruch gemäß §§ 643, 645 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB. Vergütung nach diesen Regelungen stand dem Auftragnehmer nicht zu, weil die Voraussetzungen des Rücktritts vorlagen. Diesen hatte der Auftraggeber wirksam erklärt, weil er nicht verpflichtet war, Gerätschaften und Personal zur Verfügung zu stellen.
Dogmatisch beinhaltet der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB Kompensation für verzugsbedingte Nachteile unter Berücksichtigung ersparter Aufwendung bzw. potenziell anderweitigen Erwerbs durch die Möglichkeiten anderweitiger Verwendung der unternehmerischen Arbeitskraft.
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Zu berücksichtigen ist, dass es im vorliegenden Fall um die Herstellung einer komplexen Anlage ging (Herstellung von 5 automatischen Probenentnehmern zur biochemischen Analytik, sog. Quicksampler). Der Auftragnehmer konnte die Abnahmevoraussetzungen deshalb ohne Mitwirkung des Auftraggebers gar nicht herbeiführen. Dieser Mitwirkungsanspruch war jedoch vertraglich nicht geregelt, so dass Auftraggeber Recht bekam.
https://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpg00Fachanwalt Markus Koerentzhttps://marko-baurecht.de/wp-content/uploads/2016/07/logo-marko-baurecht_366x367-300x300.jpgFachanwalt Markus Koerentz2014-10-23 08:27:152017-01-25 12:49:50Umfang des Entschädigungsanspruchs bei Kündigung
