Sicherheiten für die Auftragnehmer-Partei eines Bauvertrages

Im Wege der gesetzlichen Verankerung des Bauvertragsrechts haben sich auch Veränderungen bei den Sicherheiten für die Auftragnehmer eines Bauvertrages ergeben.

§ 648 a BGB jetzt in § 650 e BGB geregelt

Anstelle des bisherigen § 648 a BGB gilt nun § 650 e BGB. Danach kann der Unternehmer für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen.

Weitere Sicherungsmöglichkeiten für Bauhandwerker

Außerdem kann der Bauhandwerker gemäß § 650 f BGB anstelle einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek eine Sicherheit in Höhe von 110 % der vereinbarten, noch nicht gezahlten Vergütung auch noch in anderer Form verlangen. Die Sicherheit geht also bis zur Höhe des vollständigen voraussichtlichen Vergütungsanspruches sowie einem Zuschlag für eventuelle Nebenforderungen in Höhe von 10 % des Vergütungsanspruchs.

Mögliche Arten von Sicherheiten

Die Frage, in welcher Art die Sicherheitsleistung zu erfolgen hat, beantwortet zunächst § 232 Abs. 1 BGB. Danach bestehen folgende Möglichkeiten zur Bestellung von Sicherheiten:

  • Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
  • Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
  • Verpfändung beweglicher Sachen,
  • Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
  • Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
  • Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken.

Bürgschaft als Regelfall

Zu der in § 232 Abs. 2 BGB, grundsätzlich nachrangig genannten Möglichkeit der Stellung eines Bürgen ist § 650 f Abs. 2 BGB die spezielle Regelung. Danach kann die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Dies ist gleichzeitig auch der praktisch häufigste Anwendungsfall.

Anwendbar auf alle Unternehmer eines Bauvertrages

Inhaltlich stellt die Neufassung dieser Regelung in § 650 f BGB, die bisher in § 648 a BGB enthalten war, eine Erweiterung des Anwendungsbereichs gegenüber der bisherigen Regelung dar. Der Kreis der Sicherungsberechtigten wird erweitert. In Betracht kommen jetzt nicht mehr nur Unternehmer eines Bauwerks, die von dem Besteller eine Sicherheit verlangen können. § 650 f BGB spricht vielmehr von „Unternehmern eines Bauvertrages“. Nach der Neuregelung ist demnach jedenfalls auch der Subunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber berechtigt.

Geltung des Verbraucherprivilegs

Hinzu kommt, dass von dem sog. „Verbraucherprivileg“ gemäß § 650 f Abs. 6 BGB nur noch Verbraucherbauverträge gemäß § 650 i BGB und Bauträgerverträge nach § 650 u BGB ausgenommen werden. Demnach fallen andere Bauverträge, die von Verbrauchern geschlossen werden, etwa bei Instandhaltungsmaßnahmen oder bei Einzelgewerkvergabe zwecks Errichtung eines Neubaus, in den Anwendungsbereich dieser Regelung.

Aufhebung der Privilegierung für Einfamilienhaus-Bauherren

Nach der bisherigen Regelung zu den Sicherungsmöglichkeiten für die Bauvertragsparteien bestand keine Möglichkeit zur Absicherung gegenüber Bestellern, die natürliche Personen sind und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung beauftragten. Diese Privilegierung wurde nun aufgehoben. Grundsätzlich kann also von solchen Bauherren auch Sicherheit verlangt werden, es sei denn es handelt sich um einen Verbraucherbauvertrag gemäß § 650 i BGB oder um einen Bauträgervertrag gemäß § 650 u BGB. Hierin liegt eine erhebliche Veränderung des Anwendungsbereichs dieser Sicherheiten-Regelung.

Anwendbarkeit auch auf den planenden Architekten und auf Ingenieure

Zudem stellt sich die Frage, ob auch planende Architekten und Ingenieure stets einen Anspruch auf Sicherheit haben oder nur dann, wenn sich deren Leistungen bereits im Bauwerk verkörpert hatten. Diese Frage war bis zur Schaffung der Regelung des § 641 q Abs. 1 BGB höchst umstritten. Die Möglichkeit Sicherheiten beanspruchen zu können wurde allerdings jedenfalls dann bejaht, wenn sich der Wert des Grundstücks durch die entsprechenden Leistungen erhöht hatte.

Gesetzliche Verweisung in § 641 q Abs. 1 BGB

Nun regelt § 641 q Abs. 1 BGB die entsprechende Anwendung des § 650 f BGB auch für Architekten- und Ingenieurverträge. Demnach steht Architekten und Ingenieuren nun, unabhängig von der Frage ob das Grundstück eine Wertsteigerung erfahren hat, bei den meisten Verträgen, mit Ausnahme eines Verbraucherbauvertrages, auch die Möglichkeit zur Verfügung, von den jeweiligen Vertragspartnern eine Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 110 % der vereinbarten Vergütung verlangen zu können.

Ausnahme gilt für Verbraucherverträge

Da sich Architekturleistungen allerdings gerade bei Verbrauchern auf die Herstellung / Errichtung eines kompletten und noch dazu mangelfreien Gebäudes beziehen, dürfte die Regelung –anders als bei Bauhandwerkern– für Architekten und Ingenieure allerdings, zumindest bei Vollarchitekturbeauftragung, einen erheblich eingeschränkten Anwendungsbereich haben.

Kündigungsmöglichkeit nach fruchtlosem Leistungsfrist-Ablauf

Sofern der Möglichkeit zur Stellung einer Sicherheit, etwa in Form einer Bürgschaft, nicht entsprochen wird, besteht für den Auftragnehmer die Möglichkeit zur Kündigung und Abrechnung gemäß § 650 f Abs. 5 BGB, wenn eine angemessene Frist zur Leistung fruchtlos verstrichen ist.

Unwirksamkeit von Abs. 1 – 5 abweichender Vereinbarungen

Gerade auch vor dem Hintergrund des § 650 f Abs. 7 BGB ist aus Sicht des Auftragnehmers, sei es der Bauhandwerker, sei es der Architekt / Ingenieur, eine vertragliche Vereinbarung ratsam, insbesondere weil dadurch der Anwendungsausschluss des Abs. 6 zumindest teilweise abbedungen werden kann. Unwirksam sind jedenfalls nur von den Abs. 1 – 5 abweichende Vereinbarungen.

Sicherheit für die Auftraggeber-Partei eines Bauvertrages

Für die Auftraggeber-Partei eines Bauvertrages besteht ein Sicherungsbedürfnis insbesondere im Hinblick auf die Fragen der Mängelfreiheit bzw. der Absicherung von Mängelrechten sowie der rechtzeitigen Fertigstellung der bauvertraglich vereinbarten Leistung.

Abschlags-Zahlungsbegrenzung

Die grundsätzlich bestehende Möglichkeit des Unternehmers, Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen zu verlangen, wird zunächst in durch die gesetzliche Regelung des § 632 a Abs. 1 BGB selbst eingeschränkt. Danach kann der Besteller für nicht vertragsgemäß erbrachte Leistungen die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern.

Besondere Regelung für Verbraucher

Für Verbraucher-Bauverträge, die nach dem 31.12.2017 abgeschlossen wurden, gewährt § 650 m BGB nun einen besonderen Schutz vor dem Risiko bei Abschlagszahlungen versteckte Vorausleistungen, also Überzahlungen, zu erbringen.

Art, Umfang und inhaltliche Anforderungen an einen Verbraucher-Bauvertrag

Verbraucherbauverträge sind gemäß § 650 i BGB solche Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Erfasst werden also solche Verträge, bei denen es um den Bau eines neuen Gebäudes handelt oder aber um Verträge über Maßnahmen, die ein Grundstück wesentlich umgestalten.

Bauverträge aber keine Verbraucherbauverträge sind danach Verträge über nicht mit einem Neubau vergleichbare Sanierungen, Instandsetzungen, Instandhaltungen und über alle Verträge, die in Einzelgewerken vergeben werden, auch wenn diese die Errichtung eines Gebäudes bewirken sollen. Ausgeschlossen sind damit Umbaumaßnahmen, Maßnahmen der Instandsetzung, Renovierung und die Errichtung von Anbauten.

Schutz des Verbraucher – Zurückbehaltungsrechts

Zum Schutz des Zurückbehaltungsrechts des Verbrauchers begrenzt § 650 m Abs. 1 BGB die Höhe der Gesamt-Abschlagszahlung auf 90 % der Gesamtvergütung, einschließlich Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650 c und einschließlich Umsatzsteuer.

Dementsprechend dürfen die vom Unternehmer beanspruchten Abschlagszahlungen 90 % der Gesamtvergütung nicht überschreiten. Die restlichen 10 % werden gemäß § 641 Abs. 1 BGB erst mit der Abnahme fällig.

Möglichkeit des Sicherheits-Einbehalts

Darüber hinaus steht dem Besteller beim Verbraucher-Bauvertrag auch das Recht zu, bei der ersten Abschlagszahlung nach § 650 m Abs. 2 S. 1 BGB eine Vertragserfüllungs-Sicherheit in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung, im Wege des Zurückbehaltungsrechts einzubehalten. Dieser Einbehalt dient dem Schutz des Interesses des Bestellers an der rechtzeitigen Fertigstellung des Bauwerks ohne Mängel. Diese Einrede des Verbrauchers besteht solange fort, bis der Unternehmer eine sog. Vertragserfüllungs-Sicherheit stellt.

Sonderfall der Erhöhung des Vergütungsanspruchs

Nach § 650 b und § 650 c BGB besteht die Möglichkeit der Vergütungsanpassung infolge einer Anordnung des Verbrauchers. Erhöht sich durch eine solche Anordnung des Bestellers der Vergütungsanspruch des Unternehmers um mehr als 10 %, so erhält der Besteller die Möglichkeit bei der nächsten Abschlagszahlung weitere 5 % des entstandenen Mehrvergütungsanspruchs, zusätzlich zum Vergütungsanspruch zu leisten

Verbraucherschutz bei Verpflichtungen zur Sicherheitsleistung

Zusammenfalls erlangt der Verbraucher Sicherheiten in Höhe von insgesamt 15 % der vereinbarten Gesamtvergütung, 10 % wegen der Begrenzung der Abschlagszahlungen gemäß § 650 m Abs. 1 BGB und 5 % Vertragserfüllungssicherheit, gemäß § 650 m Abs. 2 BGB, da beide Vorschriften nebeneinander anwendbar sind. Hinzu tritt § 650 m Abs. 4 BGB. Diese Regelung schränkt die Möglichkeit des Unternehmers / Auftragnehmers ein, beim Verlangen von Abschlagszahlungen gemäß § 632 a BGB Sicherheit von dem Verbraucher-Besteller in einem Umfang zu beanspruchen, der 20 % der vereinbarten Vergütung oder die nächste Abschlagszahlung übersteigt. Zum Schutz von Verbrauchern ist diese Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen zudem nicht abdingbar, § 309 Nr. 15 BGB.

Bauvertragsrechtsreform konform kaufrechtlicher Mängelhaftung

Bestrebungen des Gesetzgebers zur Reform des Bauvertragsrechts exitierten bereits seite über einem Jahrzehnt. Konkrete Thesen wurden und werden seit dem ersten Baugerichtstag in Hamm diskutiert. Gerade die aktuell sehr allgemein gehaltenen Thesen des Werkvertragsrechts gaben zwischenzeitlich Anlass konkrete Fakten zu schaffen.

Erfodernis zur Regelung des Bauvertragsrechts

Sowohl der technische als auch der rechtliche Fortschritt, insbesondere die ständig wachsende Flut an gerichtlichen Entscheidungen geben den Ausschlag wesentliche Fragen konkret zu regeln. Zu nennen sind insbesondere spezelle Regeln für folgende Verträge:

  • Bauvertrag
  • Verbrauchervertrag
  • Architektenvertrag und den
  • Ingenieurvertrag

Wesentliche Inhalte der Neuregelung

Erforderlich ist die Neuregelung, weil der Bauvertrag, anders als der Werkvertrag, eine länger Zeitpsanne umfasst. Zu diesen 4 Vertragstypen sind umfassene Neuregelungen in den §§ 650a bis 650u BGB, mit folgenden Kerninhalten, die von dem aktuell geltenden, bisher bekannten Werkvertragsrecht abweichen:

  • Anordnungsrecht des Bestellers
  • Möglichkeit der Vergütungsanpassung bei Mehr- und Mindermengen
  • Konkretisierungen in Bezug auf die Fragen der Abnahme
  • Bereits bestehende Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung wird explizit geregelt
  • Verbraucher-Bauverträge ehalten eine Baubeschreibungspflicht
  • Einführung einer Pflicht für beide Parteien zur verbidlichen Bauzeitregelung
  • Einführung eines Widerrufsrechts für Verbraucher
  • Obergrenze für Abschlagszahlungen
  • Sonderregelungen für Ingenieur- und Architektenverträge

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:  Die akutell angestrebte Neuregelung ist zu empfehlen. Es ist durchaus sinnvoll, wenn seitens des Gesetzgebers neue Leitlinien aufgestellt werden durch die konkrete Fragen detailliert geregelt werden. Die Konsequenz, ein Mehr an Rechtssicherheit, schafft Vertrauen in die tägliche Arbeit. Gerade auch auf der Baustelle.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. steht Ihnen bei Fragen zum Baurecht gerne telefonisch oder per E-Mail zur Verfügung.

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Pfusch am Bau…

Richtiges Vorgehen bei Mängeln am Bau

Pfusch, bzw. Mängel am Bau sind auf fast jeder Baustelle ein Thema. Die Frage ob es sich um einen Mangel im technischen Sinne handelt beurteilt sich nach dem Vertragsinhalt.

 

Einhaltung anerkannter Regeln der Technik

Die allgemein anerkannten Regeln der Technik gelten ebenfalls als Maßgabe  der geschuldeten Leistungen, so dass deren Nichteinhaltung ebenfalls einen Mangel begründen kann. Dazu entschied der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 7. März 2013, Az. VII ZR 134/12, in Bezug auf eine Holztreppe, dass die allgemein anerkannte Regeln der Technik für handwerkliche Gewerke vorsehen können, dass entweder bei bestimmten Bauteilen eine Mindeststärke eingehalten oder ein Standsicherheitsnachweis im Einzelfall vorgelegt werden muss.

 

Hinweispflicht bei Abweichungen

Bei der Ausführung der entsprechenden Gewerke ist seitens des Unternehmens darauf zu achten, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik und des Handwerks eingehalten werden.  Sofern eine Abweichung von diesen Regelungen erfolgt, ist unternehmerseitig darauf hinzuweisen. Ohne einen solchen Hinweis besteht eine Nachbesserungspflicht, unabhängig davon, ob sich schon ein Mangel, bzw. dessen Symptome gezeigt haben.

 

Fehlende Nachweise

Das in dem seitens des BGH behandelten Fall einschlägige Regelwerk sah in Bezug auf die eingebaute Holztreppe eine Wangenstärke von 50 mm, bzw. bei entsprechendem Nachweis eine Stärke von 45 mm vor.  Der Unternehmer legte weder einen Standsicherheitsnachweis noch einen Zustimmung vor. Dazu behauptete der Auftraggeber, die Wangenstärke von nur 40 mm – wie sie im entschiedenen Fall vorliege – entspreche nicht dem Regelwerk.

 

Nichtbeachtung technischer Regeln als Mangel

Dazu führte der Bundesgerichtshof, wie auch schon die Vorinstanzen in seiner Entscheidung aus, die Leistung  müsse die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen, nur dann sei sie nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB vertragsgerecht. Entscheidend war deshalb eine Vertragsauslegung nach Maßgabe der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Infolge der vorliegenden Abweichung von diesem technischen Regelwerk bejahte der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines Mangels.

 

Neuherstellungskosten als Vorschussanspruch

Daran anknüpfend konnte der Auftraggeber vorliegend die Kosten für die Neuherstellung auch im Wege des Vorschussanspruchs geltend machen. In Bezug auf die Frage des Umfangs der Mangelbeseitigungsverpflichtung ist zu berücksichtigen, dass schon das Risiko eines zukünftigen Schadens einen Mangel darstellt. Dazu entscheid das OLG Karlsruhe durch Urteil vom 29.11.2013 durch Az. 13 U 80/12 (vom BGH durch Entscheidung vom 26.03.2014, Az. VII ZR 15/14 nicht zur Revision zugelassen, dass bereits das Risiko eines zukünftigen Schadens einen Mangel darstellt.

 

Keine Beschränkung auf Mangelsymptome

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied dazu für den Fall einer Dachkonstruktion, dass sich der Auftraggeber nicht mit einer Mangelbeseitigung zufrieden geben muss, die sich auf die offensichtlichen Mängel (-symptome) beschränkt.

Vielmehr behalte der Auftraggeber seinen Anspruch auf Erfüllung des Bauvertrages. Dies beinhalte auch eine vollständige Herstellung der vertraglichen Qualität. Schon die fehlende Sicherheit über die Möglichkeiten des vertragsgemäßen Gebrauchs genügt danach für das Bestehen eines Baumangels.

 

Kompletterneuerung notwendig

In dem  entschiedenen Fall ging es um das Fehlen einer Dampfbremse, sog. Dampfsperre. Nach fruchtlosem Fristablauf zur Mängelbeseitigung verlangt der Auftraggeber Vorschuss in Höhe er Kosten für die Erneuerung der Folie, weil einige kleine Beschädigungen vorlagen und nach Durchführung einer so genannten Blower-Door-Messung auch weitere Beschädigungen nicht ausgeschlossen werden konnten. Entscheiden wurde dementsprechend auch darüber ob sich die Mangelbeseitigung auf die nachgewiesenen Fehlstellen beschränken konnte und durfte oder ob eine vollständige Erneuerung geschuldet war.

 

Beschränkung auf offensichtliche Fehler unzumutbar

Das OLG Karlsruhe bestätige dazu die zu selbigem Thema bereits ergangenen Urteile des OLG Düsseldorf  vom 14.07.1995, Az. 22 U 46/95 und des OLG Köln, Urteil vom 22.09.2004, Az.  11 U 93/01. Danach besteht Anspruch auf vollständige Erneuerung, weil es für den Auftraggeber nicht zumutbar ist, die Nacherfüllung auf offensichtliche Fehler zu beschränken. Dies gelte in den entschiedenen Fällen insbesondere auch deshalb, weil die Dichtigkeit des Daches für ein Gebäude von besonderer Bedeutung ist. Das hohe Risiko weitere Mangelfolgeschäden durch eindringende Feuchtigkeit begründe die Unzumutbarkeit für den Auftraggeber und Bauherren, zukünftigen Schadenseintritt erst noch abwarten zu müssen.

 

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Zunächst sollte die vertraglich geschuldete Leistung möglichst eindeutig bestimmt sein. Sowohl durch ausdrückliche Formulierung in Bezug auf die einzubauenden Bauteile als auch in Bezug auf die zu beachtenden Regelwerke (DIN-Normen).

 

Sachverständigenbewertung

Die Frage des Vorliegens eines Mangels sollte vorzugsweise durch Hinzuziehung geeigneten Sachverstands (Sachverständige) beantwortet werden.

 

Einbeziehung naher Mangelfolgeschäden

Empfehlenswert ist es hierzu, sich nicht nur auf die eigentlichen Mangelfeststellungen zu beschränken sondern auch nahe liegende Mangelfolgeschäden mit einzubeziehen und nicht nur die Mangelbeseitigungsmaßnahmen selbst sondern auch die jeweiligen Vorsorgemaßnahmen zur Vermeidung von Folgeschäden  dokumentieren, beschreiben und bewerten zu lassen, um die jeweils erforderlichen Mangelbeseitigungsmaßnahmen festzulegen.

 

Umfang nach Wirtschaftlichkeitsmaßstab

Von dem Umfang der seitens des Auftragnehmers an den Auftraggeber zu erstattenden Mangelbeseitigungskosten zählen auch und insbesondere sämtliche Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Auftraggeber für erforderlich halten durfte.

 

Auftraggeber trägt Prognoserisiko

Dabei ist entscheidend, welche Aufwendungen ein wirtschaftlich denkender Auftraggeber für erforderlich halten durfte. Maßgeblich für die Betrachtung der Erforderlichkeit ist dabei der Zeitpunkt der Beauftragung eines Drittunternehmens. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Auftraggeber das Prognoserisiko trägt. Das bedeutet entsprechend des Urteils des BGH vom 07.03.2013, Az. VII ZR 119/10, dass der Auftraggeber die Kosten der Mangelbeseitigung selbst zu tragen hat, wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass die Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht erforderlich waren.

 

Gerne möchte ich Sie einladen, sich meinen Gastbeitrag zu dem Thema beim Deutschlandfunk anzuhören:


 

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Baumediation – Baustreitlösungstechniken

Durch Anwendung spezieller Baustreitlösungstechniken helfe ich Ihnen bei der individuellen Verhandlung in den verschiedensten Konfliktbereichen auf der Baustelle

 

Projektbegleitende Baurechtsmediation

Das Beratungsangebot für die Bauwirtschaft erstreckt sich auf sämtliche Bereiche der projektbegleitenden Baurechtsmediation. Zu nennen sind hier zunächst die Phasen der Vertragsanbahnung und der Vertragsverhandlung. Daran anknüpfend folgen die Aufbauphasen der Projektdurchführung und der Projektrealisierung bis hin zum Projektabschluss. In allen diesen Phasen stehe ich Ihnen als Bau-Wirtschaftsanwalt und –Mediator projektbegleitend auch auf der Baustelle zur Verfügung.

 

Baukonflikte

Die jeweiligen Konfliktfelder erstrecken sich innerhalb dieser Phasen auf die Interaktion zwischen den Beteiligten (Auftraggeber, Auftragnehmer und weitere Baubeteiligte, wie etwa Planer und / oder Überwacher). Anlass und Gegenstand der zu lösenden Streitigkeiten sind meist Fehler bzw. Lücken in der Planung, bzw. in der Bau- und Leistungsbeschreibung. Dies hat zur Folge, dass Nachtragsverhandlungen notwendig werden.

Ziel der baubegleitenden Projektmediation ist es, in jeder Phase, eine mindestens tragfähige und maximal optimierte Lösung zwischen allen Beteiligten zu entwickeln, die auf die individuellen Bedürfnisse und auf die jeweilige Einzelfallsituation konkret, dauerhaft und selbstbestimmt angepasst ist.

 

Beratungsschritte

Die Beratung erfolgt grundsätzlich in folgenden Schritten, die jedoch innerhalb jeder baubegleitenden Baurechtsmediation anzupassen sind und deshalb variieren können:

  1. Klärung des Auftrags, Vorgehen bei Änderungen und Erweiterungen;
  2. Prüfung der rechtlichen Grundlagen, insbesondere der Verträge;
  3. Bestandsaufnahme, Eingrenzung und Bestimmung des Konflikts;
  4. Prüfung der erforderlichen Lieferungen und Leistungen;
  5. Verhandlung mit / zwischen Auftraggeber oder Verursacher einer Änderung;
  6. Herstellung von Akzeptanz bei Auftraggeber und / oder Verursacher;
  7. Entwicklung tragfähiger und realisierbarer Lösungen;
  8. Ergebnisdokumentation durch vertragliche Gestaltung der Vereinbarung.

 

Tatsächliche Projektsituation

Praktisches Anwendungsfeld der der Lösung von Konflikten auf der Baustellte sind sämtliche Bausituation und sämtliche Bauvorhaben. Konflikte treten hierbei innerhalb der jeweiligen am Bau beteiligten Unternehmen selbst oder auch zwischen verschiedenen am Bau beteiligten Unternehmen auf. Weitere Anwendungsfelder sind Unstimmigkeiten innerhalb Planungsbüros oder zwischen Planung und Bauausführung (Unternehmen und / oder Bauleitung). Friktionen können schließlich auch innerhalb der Vertragsverhältnisse zwischen Investor / Bauherr auftreten, sofern mehrere am Bau beteiligten (Unternehmen), sei es als Arbeitsgemeinschaft oder als Konsortium zusammenarbeiten, um das Gesamtprojekt zu realisieren.

 

Rechtliche Vertragsgrundlagen

In sämtlichen Konstellationen kommt es vor, dass die vertraglichen Grundlagen zwischen den am Bau beteiligten Unternehmen unvollständig oder lückenhaft sind, weil gerade die entstandene Lage / tatsächliche Situation nicht geregelt wurde. Die entsprechende Lösung für diese Veränderungen, z.B. notwendigerweise entstehende weitere Leistungen / Erfordernis zusätzlicher Regelungen, gilt es dann im Rahmen der Baudurchführung baubegleitend zu entwickeln. Empfehlenswert ist es in dieser Situation möglichst frühzeitig (erneut) in die Verhandlungsphase einzutreten, sobald klar ist, dass es im Rahmen der Projektrealisierung zu Veränderungen kommen wird. Als Wirtschaftsanwalt und –Mediator helfe ich dabei durch projektbegleitende Baurechtsmediation dabei, zunächst die Bereitschaft der Parteien zu wecken, aufeinander zu anstatt aufeinander los zu gehen. Innerhalb der Verhandlungen helfe ich mit bestimmen Baustreitlösungstechniken dabei etwa bestehende Unstimmigkeiten zu regeln und entweder gar nicht erst entstehen zu lassen oder schnellstmöglich wieder aus der Welt zu schaffen.

 

Praktische Anwendungsbeispiele (Bausituationen)

In der Praxis bietet sich die Möglichkeit projektbegleitender Baurechtsmediation insbesondere in den folgenden Konstellationen der Leistungsabweichung:

  • Mengenabweichungen von mehr als 10 %, beim Pauschalpreisvertrag und Höhe der Vergütung des Unternehmers auf der Basis des ursprünglich vereinbarten Einheitspreises oder im Wege der Preisanpassung
  • Leistungsmodifikationen, insbesondere Verfahren bei:
  • Herausnahme von Leistungen (Teil-Kündigungen / Selbstvornahme)
  • Leistungsänderungen (Änderungen des Bauentwurf / Preisneuberechnung)
  • Zusätzliche Leistungen (bisher nicht erfasste (nicht) angeordnete (erforderliche) Leistungen)
  • Folgeaufträge (Keine Nachträge, sondern selbstständige neue Leistungen)
  • Bauzeitverzögerungen: Die Bauzeit stellt neben Qualität und Kosten die dritte Säule für den Erfolg eines Bauprojekts Verändern sich die Vertragsfristen und / oder können diese nicht eingehalten werden, so sind die Konflikte der Auslegung vertraglicher Klauseln zu Pufferzeiten etwa genauso relevant, wie etwa die Klärung der Frage, ob es sich um verbindliche Fristen handelte oder um bloße Absichtserklärungen bzw. Zwischenfristen, die nicht zwangsläufig zur Überschreitung des Endtermins führen.

Regelungsgegenstände

In den einzelnen Konfliktfeldern besteht sodann weiterer Klärungs- und Vereinbarungsbedarf, der im Rahmen der projektbegleitenden Baurechtsmediation unter Mithilfe des Wirtschaftsanwalts und –Mediators, Markus Koerentz, LL.M., eine sinnvolle Regelung erfahren kann:

  • Feststellung des Bautenstandes und Beweissicherung;
  • Beauftragung von geeigneten Drittunternehmen;
  • Sicherung der Baustelle;
  • Prüfung, ob die Sicherungsrechte eine Drittbeauftragung ohne weiteres zulassen.

 

Konstellationen der projektbegleitenden Baurechtsmediation

Ist etwa fraglich, ob es sich um eine Anordnung zur Bauzeit handelt und ist der Auftraggeber auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht berechtigt, Anordnungen zur Bauzeit zu treffen, so findet die projektbegleitende Baurechtsmediation in folgenden Konstellationen Anwendung.

Zunächst ist es denkbar, dass der Auftragnehmer mit der Anordnung einverstanden ist. Wird im Rahmen der projektbegleitenden Baurechtsmediation eine einverständliche Vertragsänderung mit entsprechender Vergütungsfolge erzielt und durch schriftliche Vereinbarung in solcher Art und Weise fixiert, dass sowohl Streit über die Berechtigung der Änderungsanordnung als auch Streit über die Höhe der Vergütung vermieden werden.

 

Bedarf projektbegleitender Streitlösung

Kommt es zu keiner einvernehmlichen Änderung und bleibt es deshalb bei fehlendem Einverständnis des Auftragnehmers mit der Anordnung, so besteht schon aus tatsächlichen Gründen Bedarf zu projektbegleitenden Lösung der Baustreitigkeit durch mediative Baustreitlösungstechniken des Wirtschaftsanwalts und –Mediators, Markus Koerentz, LL.M., etwa weil aus irgendeinem Grund, der nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammt, ein Baustopp oder eine Änderung der Ausführungsfristen verfügt wurde. Der Konflikt betrifft dann äußere Zwänge einerseits und (gefühlte) Behinderungen anderseits, so dass es in besonderem Maße gilt, Verständnis für die jeweils andere Position zu wecken und die beiderseitigen Interessen genau zu klären und zu verdeutlichen.

 

Arbeitsziele

Ziel meiner Arbeit als Wirtschaftsanwalt und –Mediator ist es, im Wege projektbegleitender Baurechtsmediation jeweils nachfolgende Einstellungen der Parteien eines etwa bestehenden Konflikts zu wecken:

  • Herstellung wechselseitiger Akzeptanz und Wertschätzung, so dass der Konflikt als beiderseitig wahrgenommen und im Sinne der besten Möglichen Praxis für alle Beteiligten technisch sinnvoll, wirtschaftlich vorteilhaft und rechtlich tragfähig gelöst wird.
  • Bereitschaft eigene Interessen / Positionen zu benennen / offenzulegen und die entsprechenden Interessen / Positionen der anderen Konfliktpartei(en) zu respektieren, so dass eine beiderseitig vorteilhafte Lösung erarbeitet werden kann.
  • Führen ehrlicher Verhandlungen auf Augenhöhe, auch wenn es sich um verschiedene Ebenen innerhalb eines hierarchischen Systems (z.B. Bauunternehmen) handelt, indem Gefühle, Positionen, Interessen und Absichten wahrheitsgemäß und unverfälscht offen gelegt werden;
  • Verständnis für die entsprechenden Haltungen der anderen Konfliktparteien aufbringen;
  • den Konflikt gerade im Hinblick auf die Ziele und Interessen der anderen Beteiligten betrachten können;
  • Bereitschaft eine sachliche Lösung aus dem Konflikt selbst heraus zu entwickeln und dabei gerade auch kreative Ergebnisse zu entwickeln.

 

Wirtschaftsanwalt und –Mediator, Markus Koerentz, LL.M., steht Ihnen bei Beratungsbedarf und Fragen zum Thema Baurecht und als Mediator gerne telefonisch oder per E-Mail zur Verfügung.

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Arglist-Anforderungen bei Bauüberwachungsfehlern

Voraussetzung für arglistiges Verschweigen eines Fehlers bei der Bauüberwachung ist das Bewusstsein von der vertragswidrigen Leistungserbringung. Diese liegt auch dann vor, wenn die Mängel derart erheblich sind, dass sie nur bei einer bewusst lückenhaften Bauüberwachung nicht entdeckt werden konnten.

 

Mangelhafte Dachsanierung

Die seitens des Bauherrn bestellten Dachsanierungsarbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Die daraus folgenden Korrosionsschäden zeigten sich erst nach dem Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungszeit.

 

Festgestellte Mängel

Der mit der Überprüfung der Schäden beauftragte Sachverständige stellte im Rahmen seines Ortstermins fest, dass die auf dem Dach angebrachten Abdichtungsbahnen entgegen der Verleganleitung verklebt wurden und dass zudem der notwendige Anstrich bzw. die Beschichtung fehlte. Im Übrigen stellte der Sachverständige fest, dass Dachabdichtungsmaterial und verwendeter Klebstoff nicht zusammen passten und in der verwendeten Kombination jedenfalls zu DachUndichtigkeiten und zu weiteren Mängeln an der Dachkonstruktion führten.

 

Vorgeworfene Pflichtverletzung

Den seitens des Bauherrn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen hielt der Bauüberwacher bzw. dessen Haftpflichtversicherung die Einrede der Verjährung entgegen. Dennoch erhob der Bauherr Klage und beanspruchte Ersatz der Mangelbeseitigungskosten. Der Verjährungseinrede begegnete er mit der Begründung, dass Art und Umfang der Mängel ließen darauf schließen, dass der Bauüberwacher seine Bauüberwachungspflicht in besonders grobem Umfang verletzt habe.

 

Keine Verjährung

Die daraufhin gegen den Bauüberwacher geltend gemachten Haftungsansprüche hielt das OLG Zweibrücken in seinem Urteil vom 13.02.2013, Az. 1 U 46/12 wegen arglistigen Verschweigens nicht für verjährt. Art, Umfang und Schwere der Mängel konnten den Anschein einer arglistigen Unterlassung tatsächlich ordnungsgemäßer Bauüberwachung begründen, weil Art und Umfang der Baumängel so offensichtlich waren, dass sich nur bei bewusst lückenhafter Bauüberwachung unentdeckt bleiben konnten.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:

Die Annahme der Arglist führte in vorliegendem Fall zur Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist (3 Jahre ab Kenntnis des Bauherrn von den aufgetretenen Mängeln).

Entsprechend der gesetzlichen Definition ist zur Bejahung des Arglist-Tatbestands positives Bewusstsein von der vertragswidrigen Leistungserbringung erforderlich. Eine bloß nachlässige Bauüberwachung kann den Arglist-Vorwurf dementsprechend noch nicht begründen. Hier setzt das Gericht an, indem es jedenfalls dann, wenn der aufgetretene Mangel derart augenfällig ist, dass er nur bei einer bewusst lückenhaften Bauüberwachung unentdeckt bleiben konnte, auch „schon“ den ArglistTatbestand bejaht.

Dies begründete eine erhebliche Verschärfung der Bauüberwachungsverpflichtung.

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Ortsübliche Preise für Vergütung zusätzlicher Arbeiten maßgeblich

Mangels Möglichkeit der Fortschreibung der Ursprungskalkulation richtet die Höhe der Vergütung zusätzlicher Arbeiten nach der Ortsüblichkeit.

Behinderungsbedingte Bauzeitenverzögerung

Die Realisierung eines Bauvorhabens nach VOB / B Werkvertrag verzögerte sich auf Grund von Behinderung. Dadurch erstreckte sich die Bauzeit auch auf die Wintermonate. Witterungs- und jahreszeitlich bedingt wurden ursprünglich nicht vorgesehene Baumaßnahmen erforderlich. Diese führte der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers aus und fordert dafür die ortsübliche Vergütung. Diese zahlt der Auftraggeber nicht und behauptet dazu fehlende Ortsüblichkeit.

Zusätzliche Baumaßnahmen für die Wintermonate

Das Kammergericht bestätigte am 17.04.2012 zu Az. 7 U 149/10 die Vergütungspflicht der zusätzlichen Baumaßnahmen gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B. Da der Auftraggeber die zusätzlichen Baumaßnahmen veranlasst hatte. Zur Bestimmung der Höhe der Vergütung kam allerdings die Anwendung der Regelung des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B nicht in Betracht, weil die zusätzlichen Arbeiten nicht in der Ursprungskalkulation enthalten waren, so dass die enthaltene Kalkulation nicht als Grundlage herangezogen werden konnte.

Ortsüblichkeit maßgeblich

Das Bestreiten der Höhe des Nachtrags durch den Auftraggeber hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Der alleinige Angriff auf die Ortsüblichkeit der Forderung hatte keinen Erfolg, weil eine weitere Begründung zur mangelnden Ortsüblichkeit fehlte. Die zur Prüfung der Ortsüblichkeit notwendigen Informationen können jedoch bei öffentlichen Stellen, z.B. bei der Industrie und Handelskammer, abgefragt werden.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:

Grundsätzlich bestimmt sich die Höhe zusätzlicher Vergütung nach §2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B. Danach ist der neue Preis auf Grundlage der ursprünglichen Vergütung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosen zu vereinbaren.

Anspruch auf besondere Vergütung besteht, wenn eine im Vertag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird. Auch diese Vergütung bestimmt sich zunächst nach den Grundlagen der Preisermittlung für die ursprünglich vorgesehene vertragliche Leistung und unter Berücksichtigung der besonderen Kosten der zusätzlich geforderten Leistung.

Nur wenn in der Ursprungskalkulation keinerlei Informationen enthalten sind, die für die Bildung eines neuen Preises herangezogen werden könnten, kann zur Bestimmung der Höhe der Vergütung auf die ortsüblichen Preise zurückgegriffen werden.

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Beansprucht der Unternehmer diese ortsübliche Vergütung, so können die angesetzten Preise nicht pauschal angegriffen werden. Vielmehr ist konkret zu begründen, warum die angesetzten Preise nicht der Ortsüblichkeit entsprechen sollen.

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Umfang des Entschädigungsanspruchs bei Kündigung

Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 642 Abs 1. BGB soll kündigungsbedingte Nachteile ausgleichen.

Abnahme bei Funktionalität

Die Vertragsparteien hatten die Abnahme mit dem Nachweis der Funktionalität der zu erbringenden Leistung verknüpft. Mangels nachweisbarer Funktionalität war die Abnahmefähigkeit nicht gegeben. Die dazu erforderlichen Gerätschaften nebst Personal stellte der Auftraggeber dem Auftragnehmer jedoch nicht zur Verfügung, weil er dazu vertraglich nicht verpflichtet war. Stattdessen erklärte er den Rücktritt vom Vertrag.

 

Vergütung wegen unterlassener Mitwirkung

Der Auftragnehmer forderte daraufhin u.a. gestützt auf § 642 BGB Vergütung wegen unterlassener Mitwirkung. Anspruch auf Zahlung entsprechenden Werklohns lehnte das OLG Hamburg durch Urteil vom 29.03.2012, Az. 13 U 26/07 ab. Der gesetzliche Entschädigungsanspruch bei Kündigung bestehe lediglich neben dem Vergütungsanspruch gemäß §§ 643, 645 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB. Vergütung nach diesen Regelungen stand dem Auftragnehmer nicht zu, weil die Voraussetzungen des Rücktritts vorlagen. Diesen hatte der Auftraggeber wirksam erklärt, weil er nicht verpflichtet war, Gerätschaften und Personal zur Verfügung zu stellen.

 

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Dogmatisch beinhaltet der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB Kompensation für verzugsbedingte Nachteile unter Berücksichtigung ersparter Aufwendung bzw. potenziell anderweitigen Erwerbs durch die Möglichkeiten anderweitiger Verwendung der unternehmerischen Arbeitskraft.

Zu berücksichtigen ist, dass es im vorliegenden Fall um die Herstellung einer komplexen Anlage ging (Herstellung von 5 automatischen Probenentnehmern zur biochemischen Analytik, sog. Quicksampler). Der Auftragnehmer konnte die Abnahmevoraussetzungen deshalb ohne Mitwirkung des Auftraggebers gar nicht herbeiführen. Dieser Mitwirkungsanspruch war jedoch vertraglich nicht geregelt, so dass Auftraggeber Recht bekam.

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Vereinbarung anrechenbarere Kosten in Architekten-AGB unwirksam

Eine AGB-Klausel die für den Fall einer Kündigung auf den aktuellen Stand der Kostenermittlung abstellt ist überraschend und deshalb unwirksam.

Regelung im Formularvertrag

In einem als Formularvertrag mit Änderungsoptionen ausgestalteten Architektenvertrag ist neben anderen Vereinbarungen und Optionen u.a. eine Klausel für den Fall einer Kündigung enthalten. Nach der Regelung soll sich das Architektenhonorar nach dem Stand der theoretischen Kostenermittlung im Zeitpunkt der Kündigungserklärung berechnen. Die Klausel hatte folgenden Wortlaut:

Endet das Vertragsverhältnis zu einem Zeitpunkt, zu dem die vereinbarte Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten noch nicht vorliegt, so gilt gemäß § 10 Abs. 2 HOAI der zu diesem Zeitpunkt geschuldete Kostenermittlungsstand.

 

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Grundlage der Honorarforderung

Der Kostenermittlungsstand nach der Kostenberechnung des Architekten geht deutlich über die tatsächlichen Baukosten hinaus. Deshalb streiten die Parteien über Höhe der anrechenbaren Kosten die sich entweder nach der Kostenberechnung oder nach den tatsächlichen Baukosten richtet und Anknüpfungsgrundlage für die Höhe der Honorarforderung des Architekten ist.

Überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs. 1 BGB

Dazu urteilte das OLG Köln am 28.03.2013 zu Az. 19 U 178/12, die Klausel sei als AGB – Klausel überraschend gemäß § 305 c Abs. 1 BGB und deshalb unwirksam. Die Regelung verstoße insbesondere gegen die sonstige Vertragssystematik, da diese ansonsten auf die tatsächlichen Kosten abstellt.

Kein Entfallen der AGB – Eigenschaft

Auch die im Vertragstext enthaltenen Auswahlmöglichkeiten ließen die Eigenschaft als Formularvertrag (AGB) nicht entfallen, da jedenfalls die entscheidende Klausel nicht individuell ausgehandelt wurde.

Abtrennbarkeit der Regelung

Schließlich war die Regelung auch abtrennbar, weil sie eine abweichende HonorAbrechnungsmethode schaffe, die einen eigenständigen mit den anderen Regelungen nicht im Zusammenhang stehenden Anwendungsbereich entfalte.

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Der Rechtsprechung liegt eine lange Kette höchstrichterlicher Entscheidungen zugrunde. Schon seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.05.1983, Az. VIII ZR 20/82 ist anerkannt, dass das Aushandeln einzelner Klauseln nichts daran ändert, dass die weiteren im Vertrag enthaltenen Klauseln Allgemeine Geschäftsbedingungen bleiben.

Eine Ausnahme ist bei Verträgen zwischen Unternehmen nur dann vorgesehen, wenn das Aushandeln auf sachlich zusammengehörende Regelungen ausstrahlt. Dies war hier jedoch nicht der Fall. Die Klausel war vielmehr abtrennbar, weil die Regelung eine von der gesetzlichen Vorschrift abweichende Honorar-Berechnungsmethode schuf.

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Keine Vergütung bei gescheiterter Finanzierung

Wird das Zustandekommen eines Bauvertrages an die gesicherte Finanzierung gebunden besteht beim Scheitern der Finanzierung kein Anspruch auf Vergütung.

 

Schlüsselfertige Errichtung vereinbart

 

Der vertraglich gebundene Unternehmer sollte gegen pauschale Vergütung eine Wohnanlage schlüsselfertig errichten. Der geschlossene Vertrag enthielt eine Klausel. Danach sollte der Vertrag nicht zustande kommen, wenn die Finanzierung scheitert. Für diesen Fall sollten auch alle Ansprüche wechselseitig ausgeschlossen sein. Bevor Klarheit in Bezug auf die Finanzierung besteht beginnt der Unternehmer auf Wunsch des Auftraggebers mit der Bauausführung.

 

Finanzierung scheitert

 

Während der Bauausführung stellt sich heraus, dass die Finanzierung scheitert. Deshalb wird das Projekt eingestellt. Der Unternehmer beansprucht Vergütung für die zwischenzeitlich erbrachten Bauleistungen einschließlich Zuschlägen und entgangenen Gewinn.

 

Kein Vergütungsanspruch

 

Das OLG Köln lässt den Vergütungsanspruch in seinem Urteil vom 28.06.2013, Az. 19 U 91/10, scheitern. Auf Basis einer Vertragsauslegung entfielen die vertraglich vereinbarten Rechtswirkungen im Ergebnis, auf Grund einer sog. auflösenden Bedingung gemäß § 158 BGB, weil die Finanzierung scheiterte.

 

 

Vertragliche Vereinbarung

 

Wörtlich hatten die Parteien u.a. vereinbart:
„Insbesondere kommt dieser Vertrag nicht zu Stande, wenn die Finanzierung ….. nicht gewährleistet oder nicht gesichert ist bzw. kein Finanzpartner (Bank, Versicherung o. ä.) gefunden werden kann, der zu wirtschaftlichen Konditionen zur Finanzierung … bereit ist.“

„Sofern der Vertrag aus den vorgenannten Gründen nicht zu Stande kommt, bestehen wechselseitig keinerlei Ansprüche der Vertragsschließenden.“

 

 

Auslegung des Wortlauts

 

Aus dieser vertraglich verwendeten Formulierung leitet das Oberlandesgericht eine auflösende Bedingung handelt. Deshalb wurden die vertraglichen Vereinbarungen unwirksam, nachdem die Finanzierung nicht zustande kam.

 

Auch den Wortlaut der weiteren vertraglichen Regelung, dass für diesen Fall keinerlei Ansprüche der Vertragsschließenden bestehen, verstand das OLG wörtlich und gelangte zu dem Ergebnis, dass keine Zahlungsverpflichtung besteht.

 

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:

 

Bei einem derart eindeutigen Wortlaut des Vertrages spricht vieles dafür, dass die Vertragsparteien das Risiko der Finanzierung kannten und dass der Bauunternehmer das Risiko, für die bereits erbrachten Bauleistungen keine Vergütung zu erhalten, bewusst eingegangen ist.

 

In vergleichbaren Fallkonstellationen empfiehlt es sich eine eindeutige Regelung über die Vergütung auch für bereits erbrachte Leistungen zu treffen, die auch den Fall des Bedingungseintritts mit umfassen.

 

Sollte zwischen den Parteien keine Einigkeit über eine Vergütungspflicht erzielt werden können, so empfiehlt sich zumindest eine sorgfältige Lektüre und das Streichen entsprechender Passagen, die zum vollständigen Entfallen des Anspruchs führen können, um grundsätzlich bestehende Ansprüche jedenfalls aus dem Gesetz herleiten zu können.

 

Zu beachten ist im Ergebnis allerdings, dass etwa bestehende Ansprüche jedenfalls dann nur Steine statt Brot bedeuten, wenn der Grund für die gescheiterte Finanzierung mangelnde Solvenz der / des AG bzw. die Unrentabilität des Projekts insgesamt ist. Das Insolvenzrisiko bleibt, gerade auch beim Erbringen einer Vorleistung durch den Auftragnehmer, bestehen.

 

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