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Ortsübliche Preise für Vergütung zusätzlicher Arbeiten maßgeblich

Mangels Möglichkeit der Fortschreibung der Ursprungskalkulation richtet die Höhe der Vergütung zusätzlicher Arbeiten nach der Ortsüblichkeit.

Behinderungsbedingte Bauzeitenverzögerung

Die Realisierung eines Bauvorhabens nach VOB / B Werkvertrag verzögerte sich auf Grund von Behinderung. Dadurch erstreckte sich die Bauzeit auch auf die Wintermonate. Witterungs- und jahreszeitlich bedingt wurden ursprünglich nicht vorgesehene Baumaßnahmen erforderlich. Diese führte der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers aus und fordert dafür die ortsübliche Vergütung. Diese zahlt der Auftraggeber nicht und behauptet dazu fehlende Ortsüblichkeit.

Zusätzliche Baumaßnahmen für die Wintermonate

Das Kammergericht bestätigte am 17.04.2012 zu Az. 7 U 149/10 die Vergütungspflicht der zusätzlichen Baumaßnahmen gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B. Da der Auftraggeber die zusätzlichen Baumaßnahmen veranlasst hatte. Zur Bestimmung der Höhe der Vergütung kam allerdings die Anwendung der Regelung des § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B nicht in Betracht, weil die zusätzlichen Arbeiten nicht in der Ursprungskalkulation enthalten waren, so dass die enthaltene Kalkulation nicht als Grundlage herangezogen werden konnte.

Ortsüblichkeit maßgeblich

Das Bestreiten der Höhe des Nachtrags durch den Auftraggeber hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Der alleinige Angriff auf die Ortsüblichkeit der Forderung hatte keinen Erfolg, weil eine weitere Begründung zur mangelnden Ortsüblichkeit fehlte. Die zur Prüfung der Ortsüblichkeit notwendigen Informationen können jedoch bei öffentlichen Stellen, z.B. bei der Industrie und Handelskammer, abgefragt werden.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:

Grundsätzlich bestimmt sich die Höhe zusätzlicher Vergütung nach §2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B. Danach ist der neue Preis auf Grundlage der ursprünglichen Vergütung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosen zu vereinbaren.

Anspruch auf besondere Vergütung besteht, wenn eine im Vertag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird. Auch diese Vergütung bestimmt sich zunächst nach den Grundlagen der Preisermittlung für die ursprünglich vorgesehene vertragliche Leistung und unter Berücksichtigung der besonderen Kosten der zusätzlich geforderten Leistung.

Nur wenn in der Ursprungskalkulation keinerlei Informationen enthalten sind, die für die Bildung eines neuen Preises herangezogen werden könnten, kann zur Bestimmung der Höhe der Vergütung auf die ortsüblichen Preise zurückgegriffen werden.

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Beansprucht der Unternehmer diese ortsübliche Vergütung, so können die angesetzten Preise nicht pauschal angegriffen werden. Vielmehr ist konkret zu begründen, warum die angesetzten Preise nicht der Ortsüblichkeit entsprechen sollen.

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Werklohnanspruch für Schadenbeseitigung vor Abnahme

Auch für Reparaturleistungen vor Abnahme kann Vergütungsanspruch bestehen, wenn der Auftraggeber einen solchen begründen wollte.

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PVC-Bodenverlegung auf noch feuchtem Estrich

Der mit der umfangreichen Verlegung von PVC – Böden beauftragte Auftragnehmer meldete wegen noch vorhandener EstrichRestfeuchte erhebliche Bedenken an. Deswegen erklärte der Auftragnehmer seinen Gewährleistungsverzicht für sämtliche auf diese Restfeuchte etwa zurückgehende Blasen- und Beulen an dem verlegten PVC-Boden

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Hinzutreten eines Wasserschadens

Noch vor der Abnahme ereignete sich ein erheblicher Wasserschaden. Danach zeigte sich am gesamten PVC-Belag erhebliche Blasenbildung. Deren genaue Ursache (Estrich-Restfeuchte oder Wasserschaden) ist nicht mehr aufklärbar.

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Nachbesserungsverlangen trotz Gewährleistungsverzicht

Der Auftraggeber verlangte von seinem Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten, beauftragte diese zunächst mündlich und bestätigte den Auftrag sodann schriftlich.

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Wirksame Stundenlohnvereinbarung nach VOB/B

Die gestützt auf diese Vereinbarung erhobene Werklohnklage hatte in allen Instanzen Erfolg. Der Bundesgerichtshof entschied durch Urteil vom 26.04.2005 zu Az. X ZR 166/04, die zunächst getroffene mündliche Abrede und deren nachträgliche schriftliche Bestätigung sei eine wirksame Stundenlohnvereinbarung im Sinne des § 2 Nr. 10 VOB/B

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Ausnahme von der Pflicht zur Risikotragung bis zur Abnahme

Der BGH zog zur Beantwortung der Frage einer wirksamen Stundenlohnabrede sämtliche Umstände des Falles unter Berücksichtigung aller sonstigen Reparaturaufträge heran und ermittelte die Vergütungspflicht anhand einer umfassenden Vertragsauslegung. Ausnahmsweise wich das gefundene Ergebnis deshalb von § 646 BGB und § 7 Nr. 1 VOB/B ab.

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Zudem ausdrückliche Bestätigung der Mehrvergütungsansprüche

Vorliegend war es so, dass der Auftraggeber die zunächst mündlich vereinbarten Mehrvergütungsansprüche durch sein Auftragsschreiben nochmals ausdrücklich bestätigt hatte. Hinzu kam der vereinbarte Gewährleistungsausschluss für diejenige Blasenbildung die auf der Estrich-Restfeuchte beruhen konnte und die Tatsache, dass die genaue Ursache für die Blasenbildung unklar geblieben war.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Entscheidend war vorliegend, dass die Nachbesserungsarbeiten durch genau diejenige Estrich-Restfeuchte veranlasst sein konnten, für die die unentgeltlich zu erbringende Gewährleistung infolge der Bedenkenanmeldung durch den Auftragnehmer vertraglich abbedungen worden war, der Auftraggeber also ausdrücklich das Risiko übernommen hatte. Auf die nach § 4 Nr. 5 VOB/B bestehende Pflicht, die seitens des Auftragnehmers erbrachte Werkleistung bis zur Abnahme zu schützen, kam es deshalb vorliegend nicht an.

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Drittschadensliquidation durch Aufrechnung des Bauherrn

Drittschäden können bei zufälliger Schadenverlagerung am Bau nach der Gefahrtragungsregel, § 644 Abs. 1 BGB, auch durch Aufrechnung liquidiert werden.

Beschädigung des Gewerks vor Abnahme

Fassadenbauer und Dachdecker waren gleichzeitig auf der Baustelle beschäftigt. Bevor die Werkleistungen abgenommen wurden trat ein Nässeschaden auf. Für diesen waren primär unterlassene Schutzmaßnahmen des Fassadenbauers ursächlich. Zudem war auch das Dach teilweise nicht ganz richtig abgedichtet.

Erneute Leistungserbringung erforderlich

Der Dachdecker musste seine Arbeiten infolge der Feuchtigkeitsmängel nochmals ausführen. Die dadurch entstehenden Kosten rechnete der Bauherr gegen den Werklohnanspruch des Fassadenbauers auf, indem er diesem eine Erklärung vorlegte, die ihn zur Geltendmachung dieses Schadens im eigenen Namen berechtigte.

Gegenforderung in Höhe des Vergütungsanspruchs

Das Oberlandesgericht München urteilte am 16.08.2011 zu Az. 9 U 1927/11, über die Rechtmäßigkeit der Aufrechnung und entschied, dass der Bauherr den Schaden des Dachdeckers – angemessene Vergütung für die Dachabdichtung – im Wege der Drittschadensliquidation gegenüber dem Fassadenbauer aufrechnen kann.

Obligatorische Gefahrentlastung

Dieses Ergebnis begründet sich durch Anwendung der Fallgruppe „obligatorische Gefahrentlastung“ nach der Gefahrtragungsregel, § 644 BGB, diese wirkt nur zugunsten des Bestellers, nicht hingegen zugunsten eines ebenfalls auf der Baustelle beschäftigten Drittunternehmers. Danach hat  der Besteller – mangels Gefahrtragung – im Ergebnis keinen Schaden. Dieses Ergebnis entfaltet aber gegenüber dem Drittunternehmer keine Wirkung, so dass diesem ein Schaden in Höhe seiner Vergütung entsteht.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Richtigerweise war vorliegend die Fallgruppe der obligatorischen Gefahrentlastung anwendbar. Die Schadenshöhe des Dachdeckers, die dieser vom Fassadenbauer verlangen kann, bemisst sich nach der Vergütungskalkulation, umfasst also insbesondere auch den in dieser Vergütung enthaltenen Gewinn, nicht hingegen die Umsatzsteuer.

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Vergütung für Nachträge auch bei garantiertem Pauschalfestpreis

Geänderte und zusätzliche Leistungen sind auch bei einer Pauschalpreisabrede besonders zu vergüten.

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Pauschalpreis auf Grundlage funktionaler Leistungsbeschreibung

Die Parteien eines Bauvertrags, Bauherr und Generalunternehmer (GU), vereinbarten fertige und funktionsgerechte Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf der Grundlage der VOB/B zu einem Pauschalfestpreis

 

Änderungsvorbehalt vertraglich vereinbart

Vertraglich vereinbarten die Parteien einen Änderungsvorbehalt für den Fall von Auflagen der zuständigen Baugenehmigungsbehörde. Die erforderlich werdenden Änderungen sollten keine Ansprüche begründen. Sämtliche Leistungen sollten von dem vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreis erfasst werden.

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Mehrvergütung für zusätzliche Leistungen

Nach Erfüllung der behördlichen Auflagen verlangt der Generalunternehmer Vergütung für die erforderlich gewordenen Nachträge gemäß § 2 Nr. V ff. VOB/B. Diesem Anspruch gab das OLG Koblenz durch Urteil vom 14.11.2012, Az. 5 U 465/12, statt. Die gegenüber der von der Pauschalpreisabrede erfassten Leistung – entsprechend der ursprünglichen Baugenehmigungsplanung und dem auf dieser Basis erstellten Leistungsverzeichnis – vorgenommenen Änderungen und der mit diesen korrespondierenden Mehrleistungen führten zur zusätzlichen Vergütungspflicht (Mehrvergütung).

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Ausschlussmöglichkeiten bei Leistungsabweichungen

Zwar besteht die Möglichkeit, Abweichungen von dem vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreis auszuschließen. Eine solche Vereinbarung muss sich allerdings auf die Vergütung für die konkret geänderten Leistungen beziehen und nicht nur auf sonstige Beeinträchtigungen, die aus den Änderungen resultieren.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Mehrvergütungsansprüche können beispielsweise durch eine genau gefasste vertragliche Regelung vereinbart werden, indem auf eine konkrete Leistungen Bezug genommen wird. Ansonsten bleibt der Vergütungsanspruch nur dann unverändert, wenn die die von der Pauschalsumme erfasste Leistung nicht ändert. Insbesondere bei Anwendbarkeit der VOB / B können gemäß § 2 Nr. VII. 2 VOB/B bei Mehrleistungen auch Mehrvergütungsansprüche bestehen. Die entsprechende Regelung hat folgenden Wortlaut:

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Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.

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Reservierungsklauseln in Maklerverträgen sind regelmäßig unwirksam

Bekommen Kunden für eine Reservierungsverpflichtung des Maklers keine bzw. keine spürbare (geldwerte) Gegenleistung so ist die „Reservierungsklausel“ unwirksam.   

 

Unterzeichnung eines vorformulierten Vertrages

 

Die Kläger des hier entschiedenen Falles unterzeichneten einen von der Beklagten vorformuliertes Übereinkommen. Dieses sollte zu einem notariell beurkundungsbedürftigen Kaufvertrag nebst Finanzierung führen.

   

Wortlaut einer Vertragsklausel

 

Die entsprechende Reservierungsklausel hatte folgenden Wortlaut:

„Auftrag und Zahlungsverpflichtung

Der Kaufinteressent beauftragt hiermit die B. B. GmbH, die den Verkaufsinteressenten als Betreuer vertritt, sämtliche notwendigen Vorbereitungen zur Beurkundung des Kaufvertrages zwischen dem Verkaufsinteressenten und ihm zu treffen. Die B. B. GmbH wird somit im Einzelnen beauftragt:

a) die Beurkundung des Kaufvertrages vorzubereiten;
b) die Finanzierungsunterlagen des Kaufinteressenten zu bearbeiten (…);
c) mit Unterzeichnung dieses Auftrages die Wohnung/das Eigenheim anderweitig nicht mehr anzubieten, sondern sie/es für den Kaufinteressenten reserviert zu halten.

     

Vorgesehene Anrechnung

 

Die mit der Reservierung einhergehende Verpflichtung der Beklagten, die Wohnung keinen anderen Interessenten mehr zum Erwerb anzubieten, sollte mit einer Tätigkeitsentgelt in Höhe von 750,00 € zu entlohnen sein. Beim Zustandekommen des Notarvertrags war dann eine Anzahlung auf die 1. Rate vorgesehen.

 

Nichtzustandekommen des vermittelten Hauptvertrages

 

Zum Hauptvertrag kam es allerdings nicht, so dass auch die Anrechnungsmöglichkeit gar nicht erst entstand. Die Kläger wollten dennoch ihr Geld zurück. Da die Beklagte dies  mit Hinweis auf die in dem Vertrag ebenfalls enthaltene Fälligkeitsregelung – mit Unterzeichnung der Reservierungsvereinbarung – ablehnte und die Kläger entsprechend unterzeichnet hatten, kam es zu dem hier vorliegenden Rechtsstreit.

  

Inhaltskontrolle durch den Bundesgerichtshof

 

Der Bundesgerichtshof entschied durch Urteil vom 23.09.2010, Aktenzeichen III ZR 21/10, dass die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel auf Grund einer Klauselkontrolle unwirksam ist. Dies deshalb, weil die hier verwendete Reservierungsklausel eine erfolgsunabhängige Vergütung sichern sollte. Diese hielt der Inhaltskontrolle nicht stand.

 

Wegfall des Rechtsgrundes führt zur Unwirksamkeit

 

Infolge der somit vorliegenden teilweisen Unwirksamkeit des Vertrages bestand kein Rechtsgrund für den Erhalt des Geldes. Die Kläger bekamen die geleistete Zahlung zurück.

  • Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M.  empfiehlt: Entscheidend war in vorliegendem Fall, dass der Anspruch auf Maklervergütung in § 652 BGB erfolgsabhängig ausgestaltet ist. Anders als z.B. beim Dienstvertrag, den z.B. ein Arbeitnehmer abschließt, werden Maklerleistungen nicht auf Grund von Bemühungen honoriert, sondern für einen konkreten Erfolg. Dieser liegt regelmäßig – wie auch vorliegend – in dem Zustandekommen des Hauptvertrages über eine Immobilie.
  • Diesem Zustandekommen des Hauptvertrages diente auch die hier streitgegenständliche Reservierungsklausel. Da die Käufer vorliegend von ihrer Kaufabsicht Abstand nahmen und sich letztlich für eine Immobilie entschieden, bestand auch kein Anspruch auf das Reservierungsentgelt.
  • Die Maklerfirma hatte hier eine unzulässige Klausel gewählt, bzw. die gewählte Klausel nicht richtig ausgelegt. Die daraus folgende Beschränkung der Entscheidungsfreiheit ist letztlich auch mit dem Formerfordernis, das für Verträge über Grundstücke in § 311 b BGB normiert ist, unvereinbar. Der durch den Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidung ist deshalb im Ergebnis zuzustimmen.

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E-Mail wahrt Schriftform nur auf Grund des Parteiwillens

Immer wieder stellt sich die Frage ob eine E-Mail zur Wahrung der Schriftform genügt. Entscheidend ist, dass die den Vertrag schließenden Personen bei ihrer vertraglichen Vereinbarung  die E-Mail genügen lassen wollten.

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Pflicht zur Beweisführung auch in der Berufungsinstanz

Auch wenn das Berufungsgericht auf den erstinstanzlichen Vortrag pauschal Bezug nimmt, darf es nicht nur den Sachvortrag verwerten, sondern muss auch die angebotenen Beweise verfolgen.

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Übliche Vergütung bei unwirksamem Werkvertrag geschuldet

Ist ein zwischen den Parteien geschlossener Werkvertrag wegen inhaltlicher Unbestimmtheit unwirksam, so führt dies nicht zum Entfallen der Vergütungspflicht. Die erbrachte Werkleistung ist vielmehr in Höhe der üblichen Vergütung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts auszugleichen.

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Pauschalpreisangebot führt zur Komplettleistungspflicht

Vertraglich vereinbarte pauschale Preise führen zur Leistungspflicht in Bezug auf alle erforderlichen Arbeiten.

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Vergütungsanspruch bei Werkvertragskündigung

Kosten der Beseitigung aller Mängel an einem Bauwerk in Höhe von maximal 5 Prozent des Auftragsvolumens genügen nicht um eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund zu rechtfertigen.

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