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Ohne VOB/B als Ganzes keine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B

In einem aktuellen Urteil vom 02.06.2022 (Az.: 8 U 205/21) hat das Oberlandesgericht Braunschweig entschieden, dass die Regelungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zur fiktiven Abnahme der Leistung einer AGB-Kontrolle nicht standhalten und unwirksam sind, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde und der Auftragnehmer Verwender der VOB/B ist.

Gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 VOB/B gilt die Abnahme nach Ablauf von sechs Werktagen nach der Benutzung als erfolgt, wenn keine Abnahme verlangt wird, der Auftraggeber die Leistung in Benutzung genommen hat und nichts anders vereinbart ist. Doch diese Regelung greift nicht, wenn die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde und somit einer Inhaltskontrolle unterliegt.

Im konkreten Fall ging es um die Frage, ob und wann die Abnahme eines Milchviehstalls erfolgt ist. Der Auftragnehmer – der die VOB/B gestellt hatte – meinte, die Leistung sei aufgrund ihrer Nutzung durch den Auftraggeber nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (fiktiv) abgenommen worden. Das Gericht entschied jedoch anders und stellte fest, dass die Regelungen der VOB/B nicht wirksam einbezogen wurden und somit eine fiktive Abnahme nicht in Betracht kommt.

Einschätzung von Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Für den Auftragnehmer ist es wichtig, die VOB/B „als Ganzes“ zu vereinbaren, um von deren Regelungen zur fiktiven Abnahme profitieren zu können. Andernfalls unterliegt die Regelung des § 12 Abs. 5 VOB / B einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB und ist unwirksam.

Bauträgervertrag: Anforderungen an eine konkludente Abnahme

Das Landgericht München I hat durch Urteil vom 13.07.2023 (Az. 2 O 1924/22) die Frage zu entscheiden, ob trotz einer unwirksamen Abnahmeklausel im Bauträgervertrag eine konkludente Abnahme vorliegen kann.

Eine Abnahme ist bei einem Bauwerkvertrag grundsätzlich erforderlich, um die Fälligkeit der Vergütung auszulösen, §§ 640, 641 BGB. In dem entschiedenen Fall konkreten Fall hatte der Bauträger in seinen Verträgen vorgesehen, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen erfolgen soll. Diese Klausel stufte das Gericht jedoch als unangemessen benachteiligend ein und erklärte die Abnahmeklausel für unwirksam. Zur Begründung verwies es wie folgt auf die folgende ständige Rechtsprechung:

Nach höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung benachteiligt eine Regelung über die Abnahme, wonach – wie vorliegend – das Gemeinschaftseigentum durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen oder durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter abgenommen wird, die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil den Erwerbern die Möglichkeit genommen wird, über die Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung des Bauträgers selbst zu befinden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.04.2018, Az.: 8 U 19/14; BGH, Beschluss vom 12.09.2013, Az.: VII ZR 308/12; OLG München, Urteil vom 06.12.2016, Az.: 28 U 2388/16).

Da keine wirksame Abnahmevereinbarung vorlag, hatte das Gericht sodann zu prüfen, ob eine konkludente Abnahme vorliegt. Grundsätzlich kann eine konkludente Abnahme auch ohne ausdrückliches Erklärungsbewusstsein als Abnahme gewertet werden, wenn der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Abnahmeerklärung verstanden werden kann und wenn der andere Teil, vorliegend der Bauträger diese Erklärung auch tatsächlich so verstanden hat.

Dies verneinte das Gericht vorliegend mit der Begründung, dass die Erwerber auf Grundlage der Regelung im Bauträgervertrag davon ausgehen mussten, das eigenständige Recht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums unwiderruflich an einen vom Verwalter bestimmten Sachverständigen verloren zu haben. Dies deshalb, weil die vorstehend zitierte Rechtsprechung zur Unwirksamkeit dieser Klauseln erst zeitlich später entwickelt wurde. In Bezug auf die gescheiterte Abnahme handelten die Erwerber deshalb auch nicht fahrlässig.

Mit dieser Argumentation der aus der Sphäre des Bauträgers resultierenden gescheiterten Abnahme verneinte das Gericht vorliegend dementsprechend die Entstehung eines Abwicklungs- bzw. Abrechnungsverhältnisses.

Nach Auffassung des Gerichts sollten weitere mögliche Mängelrechte schon deshalb ausgeschlossen sein, weil die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen.

Einschätzung von Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Die Entscheidung ist insoweit kritisch zu betrachten, als es entscheidend auf die Frage der Verwirkung ankam, die vorliegend auch noch bejaht wurde. Dass diese Bewertung korrekt ist, darf ernsthaft bezweifelt werden. Es dürfte sich hier um einen Kunstgriff des Gerichts gehandelt haben, um nach wie vor bestehende, aus der Schuldrechtsreform resultierende Differenzen zu überwinden. Nach aktueller Rechtslage wäre hingegen die Folgefrage zu beachten, ob Erfüllungsansprüche aus dem Bauträgervertrag innerhalb von 10 Jahren verjähren, § 199 Abs. 4 BGB (OLG Köln, Urteil vom 21.08.2020, Az. 19 U 5/20) oder nicht (OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2019 – 24 U 14/18). Außerdem wurde die Frage, dass es vor Abnahme keine Mängelrechte gibt, schon seitens des BGH entschieden. Mit der eher fragwürdigen Annahme der Verwirkung sollte den Erwerbern daher wohl die Möglichkeit genommen werden, die Abnahme noch zu erklären.

Mängelrechte vor Abnahme möglich

Der Bundesgerichtshof bestätigt die Entbehrlichkeit der Abnahme für die Fälle der Umwandlung des Bauvertrages in ein Abrechnungsverhältnis und eindeutige endgültige Abnahmeverweigerung.

I. Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hat durch Urteil vom 19. Januar 2017, Az. VII ZR 301/13, Volltext unter diesem Link eine seit längerer Zeit bestehende baurechtliche Streitigkeit entschieden:

Es ging um die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können.

Diese Frage war in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. 

1. Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme

Der Bundesgerichtshof entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann.

2. Fallgruppen der Anwendbarkeit der Mängelrechte vor Abnahme

Dazu führt der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung wie folgt aus:

Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen.

Umwandlung des Vertrages in ein Abrechnungsverhältnis

Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt.

 Eindeutige Abnahmeverweigerung

An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.

Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.

II. Relevanz der Entscheidung

Spannend bleibt, ob der Bundesgerichtshof die Wandlung des Vertrages in ein Abrechnungsverhältnis nur bei eindeutiger und endgültiger Abnahmeverweigerung nach dem Angebot der werkvertraglich geschuldeten Leistung als abnahmereif annimmt oder ob sich noch weitere Fallgruppen für die Anwendbarkeit der Mängelrechte vor Abnahme herauskristallisieren werden.

1. Ohne Abnahmeverweigerung

Jedenfalls für den Fall, dass weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Abnahme und auch keine Abnahmeverweigerung erfolgten, dürfte es deshalb bei dem Grundsatz bleiben, dass dem Bauherrn vor der Abnahme keine Mängelrechte zustehen.

Bis zur Abnahme kann der Bauherr allerdings Erfüllung des Werkvertrages beanspruchen. Dieser Erfüllungsanspruch richtete sich auf die Verschaffung des werkvertraglich vereinbarten Erfolges. Bei Leistungsstörungen sind dementsprechend die allgemeinen Vorschriften anwendbar.

2. Berechtigte Abnahmeverweigerung wie Abnahme

Im Gegensatz dazu ist der Bauherr nach Abnahme und in den Fallgruppen berechtigter Abnahmeverweigerung auf die Mängelrechte beschränkt.  Die Anwendbarkeit der Mängelrechte vor Abnahme führt überdies zur Anwendbarkeit der 5-jähirgen Gewährleistungsverjährung.

3. Beanspruchen von Vorschuss nicht ausreichend

Zu beachten ist ferner, dass der Bundesgerichtshof es für eine ausdrückliche und ernsthafte Abnahmeverweigerung nicht hat ausreichen lassen, wenn der Bestellter einen Vorschuss für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme beansprucht.

Erforderlich ist dazu vielmehr eine hinreichend deutliche Erklärung des Bestellers. Aus dieser Erklärung muss hervor gehen, dass der Besteller unter keinen Umständen mehr bereit ist auch weiterhin mit dem Unternehmer zusammenzuarbeiten.

Um Kostenvorschuss schon vor Abnahme der Werkleistung verlangen zu können bedarf es seitens des Unternehmers der Auffassung ein abnahmereifes Werk hergestellt zu haben. Der Besteller muss die Abnahme wegen tatsächlich vorhandener Mängel berechtigt verweigern.

4. Fristsetzung von besonderer Relevanz

Besondere Relevanz dürfte in diesem Zusammenhang zukünftig das Fristsetzungserfordernis erfahren. Entsprechend der bisherigen, kaufrechtlichen Praxis soll nun jedenfalls auch im Werkvertragsrecht für eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung genügen, wenn der Unternehmer eine ihm gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzte Frist verstreichen lässt.

In der Praxis dürfte sich daher, nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, im Rahmen dieser Fristsetzung der Hinweis empfehlen, dass die Abnahme für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs eindeutig und endgültig verweigert wird.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt:

Die seitens des Bundesgerichtshofs gefundene Entscheidung bringt in Teilen erhebliche Rechtssicherheit.

Die Frage ob und in welchen Fällen einem Auftraggeber bei einem BGB-Werkvertrag vor der Abnahme Mängelansprüche zustehen ist nunmehr jedenfalls im Grundsatz höchstrichterlich geklärt.

Dies schafft, auch für die Frage welche Verjährungsregelung gelten soll und wann sich der Auftragnehmer, für den Fall einer Inanspruchnahme, auf Verjährung berufen kann, Rechtssicherheit.

Nur in den Fällen in denen die Mängelrechte vor Abnahme anwendbar sind gilt dementsprechend die 5-jährige Verjährungsfrist.

Neben der Frage der Anwendbarkeit der Mängelrechte ist die Abnahme demnach auch für weitere, wesentliche Fragen des werkvertraglichen Schuldverhältnisses von Relevanz.

Zusätzlich zur

  • Anwendbarkeit der Mängelrechte zu nennen sind etwa
  • Verjährungsbeginn
  • Fälligkeit des Werklohns
  • Übergang der Preisgefahr auf den Bauherrn
  • Übergang der Beweislast für Mängel auf den Bauherrn

Diejenigen Fallgruppen, in denen die Abnahme obsolet ist, dürften sich dementsprechend nicht nur auf die Mängelrechte beschränken sondern auch für die weiteren Abnahmewirkungen relevant sein.

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Werklohnanspruch für Schadenbeseitigung vor Abnahme

Auch für Reparaturleistungen vor Abnahme kann Vergütungsanspruch bestehen, wenn der Auftraggeber einen solchen begründen wollte.

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PVC-Bodenverlegung auf noch feuchtem Estrich

Der mit der umfangreichen Verlegung von PVC – Böden beauftragte Auftragnehmer meldete wegen noch vorhandener EstrichRestfeuchte erhebliche Bedenken an. Deswegen erklärte der Auftragnehmer seinen Gewährleistungsverzicht für sämtliche auf diese Restfeuchte etwa zurückgehende Blasen- und Beulen an dem verlegten PVC-Boden

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Hinzutreten eines Wasserschadens

Noch vor der Abnahme ereignete sich ein erheblicher Wasserschaden. Danach zeigte sich am gesamten PVC-Belag erhebliche Blasenbildung. Deren genaue Ursache (Estrich-Restfeuchte oder Wasserschaden) ist nicht mehr aufklärbar.

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Nachbesserungsverlangen trotz Gewährleistungsverzicht

Der Auftraggeber verlangte von seinem Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten, beauftragte diese zunächst mündlich und bestätigte den Auftrag sodann schriftlich.

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Wirksame Stundenlohnvereinbarung nach VOB/B

Die gestützt auf diese Vereinbarung erhobene Werklohnklage hatte in allen Instanzen Erfolg. Der Bundesgerichtshof entschied durch Urteil vom 26.04.2005 zu Az. X ZR 166/04, die zunächst getroffene mündliche Abrede und deren nachträgliche schriftliche Bestätigung sei eine wirksame Stundenlohnvereinbarung im Sinne des § 2 Nr. 10 VOB/B

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Ausnahme von der Pflicht zur Risikotragung bis zur Abnahme

Der BGH zog zur Beantwortung der Frage einer wirksamen Stundenlohnabrede sämtliche Umstände des Falles unter Berücksichtigung aller sonstigen Reparaturaufträge heran und ermittelte die Vergütungspflicht anhand einer umfassenden Vertragsauslegung. Ausnahmsweise wich das gefundene Ergebnis deshalb von § 646 BGB und § 7 Nr. 1 VOB/B ab.

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Zudem ausdrückliche Bestätigung der Mehrvergütungsansprüche

Vorliegend war es so, dass der Auftraggeber die zunächst mündlich vereinbarten Mehrvergütungsansprüche durch sein Auftragsschreiben nochmals ausdrücklich bestätigt hatte. Hinzu kam der vereinbarte Gewährleistungsausschluss für diejenige Blasenbildung die auf der Estrich-Restfeuchte beruhen konnte und die Tatsache, dass die genaue Ursache für die Blasenbildung unklar geblieben war.

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Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Entscheidend war vorliegend, dass die Nachbesserungsarbeiten durch genau diejenige Estrich-Restfeuchte veranlasst sein konnten, für die die unentgeltlich zu erbringende Gewährleistung infolge der Bedenkenanmeldung durch den Auftragnehmer vertraglich abbedungen worden war, der Auftraggeber also ausdrücklich das Risiko übernommen hatte. Auf die nach § 4 Nr. 5 VOB/B bestehende Pflicht, die seitens des Auftragnehmers erbrachte Werkleistung bis zur Abnahme zu schützen, kam es deshalb vorliegend nicht an.

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Drittschadensliquidation durch Aufrechnung des Bauherrn

Drittschäden können bei zufälliger Schadenverlagerung am Bau nach der Gefahrtragungsregel, § 644 Abs. 1 BGB, auch durch Aufrechnung liquidiert werden.

Beschädigung des Gewerks vor Abnahme

Fassadenbauer und Dachdecker waren gleichzeitig auf der Baustelle beschäftigt. Bevor die Werkleistungen abgenommen wurden trat ein Nässeschaden auf. Für diesen waren primär unterlassene Schutzmaßnahmen des Fassadenbauers ursächlich. Zudem war auch das Dach teilweise nicht ganz richtig abgedichtet.

Erneute Leistungserbringung erforderlich

Der Dachdecker musste seine Arbeiten infolge der Feuchtigkeitsmängel nochmals ausführen. Die dadurch entstehenden Kosten rechnete der Bauherr gegen den Werklohnanspruch des Fassadenbauers auf, indem er diesem eine Erklärung vorlegte, die ihn zur Geltendmachung dieses Schadens im eigenen Namen berechtigte.

Gegenforderung in Höhe des Vergütungsanspruchs

Das Oberlandesgericht München urteilte am 16.08.2011 zu Az. 9 U 1927/11, über die Rechtmäßigkeit der Aufrechnung und entschied, dass der Bauherr den Schaden des Dachdeckers – angemessene Vergütung für die Dachabdichtung – im Wege der Drittschadensliquidation gegenüber dem Fassadenbauer aufrechnen kann.

Obligatorische Gefahrentlastung

Dieses Ergebnis begründet sich durch Anwendung der Fallgruppe „obligatorische Gefahrentlastung“ nach der Gefahrtragungsregel, § 644 BGB, diese wirkt nur zugunsten des Bestellers, nicht hingegen zugunsten eines ebenfalls auf der Baustelle beschäftigten Drittunternehmers. Danach hat  der Besteller – mangels Gefahrtragung – im Ergebnis keinen Schaden. Dieses Ergebnis entfaltet aber gegenüber dem Drittunternehmer keine Wirkung, so dass diesem ein Schaden in Höhe seiner Vergütung entsteht.

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Richtigerweise war vorliegend die Fallgruppe der obligatorischen Gefahrentlastung anwendbar. Die Schadenshöhe des Dachdeckers, die dieser vom Fassadenbauer verlangen kann, bemisst sich nach der Vergütungskalkulation, umfasst also insbesondere auch den in dieser Vergütung enthaltenen Gewinn, nicht hingegen die Umsatzsteuer.

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Amtshaftung bei Balkonabsturz

Auch bei fehlerhafter behördlicher Schlussabnahme haften Bauherr, Architekt, Bauunternehmer und Eigentümer gegenüber der Anstellungskörperschaft des wegen Durchführung der Schlussabnahme verpflichteten Beamten vorrangig.

      

Schadensersatz aus Amtshaftung

Ein vom Balkon abgestürzter Besucher eines seit 25 Jahren bestehenden Gebäudes beanspruchte Schadensersatz im Wege der Amtshaftung von der Baugenehmigungsbehörde.

      

Abweichungen von der Baugenehmigung

Diese hatte in den 80er Jahren den Bauantrag für ein Mehrfamilienhaus genehmigt und abgenommen. In der Baugenehmigung war eine massive Balkonbrüstung aus Beton vorgesehen. Tatsächlich ausgeführt und von der beklagten Baugenehmigungsbehörde abgenommen wurde eine Brüstung aus Glas. Der Geschädigte hatte sich auf die Glasbrüstung gestützt, war in die Tiefe gestürzt und hatte sich schwer verletzt.

      

Umfangreiche Schutzpflichten der Baugenehmigungsbehörde

Das zur Entscheidung angerufene Landgericht Bonn sprach dem Geschädigten am 15.03.2005 zu Aktenzeichen 1 O 552/04 Schadensersatz im Umfang von knapp 300.000,00 € zu. Dies deshalb weil die Baugenehmigungsbehörde bei der Bauabnahme dazu verpflichtet war, die Interessen der Nutzer, also auch und gerade der Besucher zu schützen und nur bei Fehlerfreiheit der Bausubstanz Schlussabnahme zu erteilen.

      

Ausnahmsweise keine Subsidiarität der Amtshaftung

In Bezug auf die Abnahme durch die Baugenehmigungsbehörde ist ebenso wie bei jedem Amtshaftungsanspruch die Regelung des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten. Die darin gesetzlich angeordnete Subsidiarität der Amtshaftung führt dazu, dass die Behörde für Pflichtverletzungen der Baugenehmigungsbehörde nur dann haftet, wenn gar keine andere Verantwortlichkeit besteht. Dies war hier der Fall, weil Eigentümer, Bauherr und Architekt personenidentisch waren und weil dieser Herr im Zeitpunkt des Unfalls verstorben war. Auch eine Inanspruchnahme des Bauunternehmens kam wegen Insolvenz nicht in Betracht.

     

Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M. empfiehlt: Selbstverständlich beseht die Pflicht der Baugenehmigungsbehörde, im Rahmen der ihr obliegenden Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben, auch die Interessen der Nutzer zu schützen.

Umgekehrt folgt aus diese Subsidiarität des Amtshaftungsanspruchs, dass der Bauherr selbst keinen Anspruch gegen die Behörde dahingehend hat, ihn vor der Inanspruchnahme auf Schadensersatz wegen positiver und negativer Abweichungen von der behördlich akzeptieren Baugenehmigungsplanung zu schützen.

       

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Pflicht zur Beweisführung auch in der Berufungsinstanz

Auch wenn das Berufungsgericht auf den erstinstanzlichen Vortrag pauschal Bezug nimmt, darf es nicht nur den Sachvortrag verwerten, sondern muss auch die angebotenen Beweise verfolgen.

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Reichweite einer Gewährleistungsverzicht-Vereinbarung zwischen Bauherrn und Nachunternehmer

Zwischen Bauherrn und Nachunternehmer vereinbarter Gewährleistungs- und Einwendungsverzicht wirkt auch gegen den Hauptunternehmer.

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Wertersatzpflicht bei nicht beauftragter Leistungserbringung

Bewusstes und gewolltes Entgegennehmen einer Werkleistung kann zu einer bereicherungsrechtlichen Wertersatzpflicht führen.

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Auftragnehmerrechte bei Gewährleistungsverzicht des Bauherrn

Keine Gewährleistungsansprüche des Hauptunternehmers bei vereinbartem Gewährleistungs- und Einwendungsverzicht zwischen Nachunternehmer und Bauherrn.

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