Kein Anspruch auf Ablösung einer Sicherungshypothek durch eine Bürgschaft

Das Oberlandesgericht Köln hat durch Beschluss vom 13.03.2023, Az. 2 Wx 257/22, über die Frage entschieden, dass der Anspruch auf Einräumung einer Bauhandsicherungshypothek nach § 650e BGB nicht durch die unverlangte Stellung einer Bürgschaft ausgeschlossen werden kann. 

In dem konkreten Fall wollte der Auftraggeber die Löschung eingetragener Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs des Auftragnehmers auf Eintragung von  Bauhandwerkersicherungshypotheken erwirken. Deshalb übergab er dem Auftragnehmer entsprechende Bürgschaften in gleicher Höhe. Mit dem entsprechenden  Nachweis der Stellung der Sicherheiten wollte der Auftraggeber sodann die Löschung der Vormerkungen durch das Grundbuchamt erwirken. Das Grundbuchamt lehnte die Löschung jedoch mit der Begründung ab, dass die Eintragung schon erfolgt sei und weil über die Aufhebung der einstweiligen Verfügung nicht durch das Grundbuchamt entschieden werden könne. Insbesondere fehle ein Unrichtigkeitsnachweis in der Form des § 29 GBO (Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen).

Da der Unrichtigkeitsnachweis in dem entschiedenen Fall nicht geführt war, war ebenso nicht ausreichend belegt, dass der durch die Vormerkungen gesicherte Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 650 f Abs. 4 BGB ausgeschlossen war, weil der Auftragnehmer schon einer Sicherheit gemäß § 650 f Abs. 1 oder 2 BGB erlangt hatte. 

Zum Sicherungsanspruch des Unternehmers nach § 650f Abs. 1 BGB führt das OLG Köln aus, dass es sich um einen sogenannten verhaltenen Anspruch handelt, für den kennzeichnend ist, dass der (Sicherungs-)Schuldner die Leistung nicht bewirken darf, bevor der (Sicherungs-)Gläubiger sie verlangt. Die Möglichkeit zur eigenmächtigen Stellung von Sicherheiten schloss das OGL aus. Ein solches Aufdrängen stehe der Typik des verhaltenen Anspruchs entgegen. Dementsprechend darf die alternative Sicherheit nicht gegen oder ohne den Willen des Gläubigers gestellt werden.

Einschätzung von Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Die Stellung des Antrags an das Grundbuchamt war in dem entschiedenen Fall nicht der richtige Weg. Richtigerweise war die einstweilige Verfügung anzugreifen oder aber eine einstweilige Verfügung zur Eintragung des Widerspruchs erwirkt werden. Wird der Erlass einer einstweiligen Verfügung durch den Bauhandwerker seitens des Bauherrn befürchtet, so kommt auch die Hinterlegung einer Schutzschrift bei dem Gericht in Betracht, das der Bauhandwerker voraussichtlich angehen wird. Besonders relevant kann in diesem Zusammenhang die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gemäß § 939 ZPO werden.