Kein Anspruch auf Kostenerstattung bei voreiliger Ersatzvornahme
Die im Rahmen der Nacherfüllung zu erbringende Mängelbeseitigung des Auftragnehmers umfasst alle erforderlichen Arbeiten.
Eingriff in andere Gewerke irrelevant
Dies gilt auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss und wenn der zur Nacherfüllung verpflichtete Auftragnehmer nicht alle erforderlichen Arbeiten selbst erbringen kann.
Wahlrecht des Auftragnehmers
Das Wahlrecht in Bezug auf die Organisation und Durchführung der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten steht dem Auftragnehmer zu. Dieses Wahlrecht wird durch den Auftraggeber verhindert, wenn er die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme durchführen lässt, während die Nacherfüllungsfrist noch läuft und die Nacherfüllung nicht fehlgeschlagen ist.
Mängel an der Fassaden-Abdeckung
In einem dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15.11.2011, Az. 1 U 51/11, zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Werkleistung des mit Blechabdeckungen und Alu-Fensterabdeckungen befassten Auftragnehmers Mängel.
Drittbeauftragung vor Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist
Noch während der zur Beseitigung der unstreitig vorliegenden Mängel gesetzten Frist beauftragte der Auftraggeber einen Ditten mit den nach seiner Ansicht zur Mängelbeseitigung erforderlichen Demontagearbeiten an der Glasfassade. Daraufhin besserte der Unternehmer seine Arbeiten nach.
Kostenerstattungsverlangen
Nach Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber verlangte der Unternehmer Auszahlung des ihm zustehenden Restwerklohns. Diesem Zahlungsanspruch hielt der Auftraggeber die Kosten der Demontagearbeiten entgegen.
Wahlrecht und fehlender Fristablauf stehen entgegen
Nach Auffassung des Gerichts besteht diese Möglichkeit nicht. Einerseits steht dem Auftragnehmer die freie Entscheidung über die Organisation der Nacherfüllung zu. Andererseits musste der Auftraggeber die von ihm selbst gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung abwarten, bevor er – nach fruchtlosem Fristablauf – Selbstvornahme wählen und die notwendigen Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme ausführen durfte.
Rechtsanwalt Markus Koerentz, LL.M.: Der Vorrang der Nacherfüllung ist ein scharfes Schwert des Auftragnehmers. Der daraus folgende Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist ist die wichtigste Voraussetzung der durch den Auftraggeber selbst veranlassten Ersatzvornahme. Den Ablauf dieser Frist gilt es abzuwarten. Auch empfiehlt sich stets eine großzügige Fristsetzungspraxis, um die Möglichkeit der Erstattung der Ersatzvornahmekosten nicht unnötigerweise zu verlieren.
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